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中华全国律师协会律师提供房屋租赁合同诉讼和仲裁法律服务操作指引

作者:泉州律师事务所 发表时间:2019-06-11 00:02 人气:

中华全国律师协会律师提供房屋租赁合同诉讼和仲裁法律服务操作指引
(中华全国律师协会发布 2013年6月汇编)
时效性:    现行有效
发文机关:  中华全国律师协会
发文日期:  2013年06月01日
生效日期:  2013年06月01日
目 录
第一章 总则   
第二章 诉讼与仲裁的一般规定  
第一节 诉讼   
第二节 仲裁   
第三章 房屋租赁合同纠纷的类型及处理  
第一节 房屋租赁合同签订与成立时的纠纷及其处理   
第二节 房屋租赁合同效力的纠纷及其处理   
第三节 房屋租赁合同履行、变更、转让、解除与终止的纠纷及其处理   
第四章 律师提供房屋租赁合同诉讼与仲裁法律服务的执业风险提示  
第一节 诉讼委托合同的签订   
第二节 律师执业风险提示  
第五章 附则   

 

第一章 总则

第1条 制定目的
房屋租赁法律关系应当属于《合同法》调整的对象。由于房屋租赁法律关系中的标的物(即租赁房屋)属于物,承租人租赁房屋必然涉及对房屋的占有、使用和收益的权利,如果需要对房屋进行一定的装修,还会涉及对物的添加。因此,房屋租赁法律关系也必然涉及《物权法》的内容,这就使得房屋租赁法律关系更加复杂,也对律师为当事人提供房屋租赁合同法律服务提出了巨大的挑战。
为了更好地维护房屋租赁合同法律服务委托人的合法权益,提高律师办理房屋租赁合同法律服务的质量和水平,在总结律师提供房屋租赁合同诉讼和仲裁法律服务经验的基础上制定本操作指引。
第2条 适用范围
本操作指引适用于律师在中华人民共和国境内从事的房屋租赁合同的诉讼和仲裁法律服务。
本操作指引所称的房屋租赁合同,是指出租人将房屋交付承租人占有、使用、收益,承租人向出租人支付租金的合同。本操作指引所指的房屋,主要指城市、镇规划区内的房屋,不包括承租人依照国家福利政策承租的公有住房、廉租住房和经济适用房。因上述福利性住房所涉及的房屋租赁关系具有社会福利性和保障性,合同双方当事人的权利义务都由法律、法规强制性规定,所以这类房屋的租赁行为不属于完全的民事法律行为。
乡、村庄规划区内的房屋占地性质为农村集体所有制土地,与城镇规划区内的房屋在性质上、法律适用上存在差异。律师为此类房屋租赁合同提供法律服务可以参照本操作指引执行,但应注意法律、法规以及相关政策的限制性规定。
第3条 房屋租赁合同的法律特征
3.1房屋租赁合同是转移房屋使用权的合同,这一点将其与商品房买卖合同区分开来。后者以转移物的所有权为目的。由于房屋租赁合同仅转移房屋的使用权,所以承租人仅能依合同约定对租赁房屋进行收益,而不得处分。在承租人破产时,租赁房屋不得列入破产财产,出租人有权收回出租房屋。
3.2房屋租赁合同是诺成、双务、有偿合同。房屋租赁合同自双方当事人达成协议时成立,而不以房屋交付为合同的成立要件,故系诺成合同而非实践合同。双方当事人互负权利义务,为双务合同。出租人出租房屋的目的在于获取租金,而承租人支付租金的目的在于取得房屋使用权,故租赁合同为有偿合同。
3.3房屋租赁合同具有临时性,房屋租赁合同让渡的是租赁房屋的使用权,故租赁期限不宜过长,否则将与临时让渡房屋使用权的目的不符,也容易因房屋返还产生争议。而且,租赁合同属于债权关系,与物权具有永久性不同,如租赁期限过长,也有害于租赁房屋的改良。因此,《合同法》第214条规定:"租赁期限不得超过二十年。超过二十年的,超过部分无效。租赁期限届满,当事人可以续订租赁合同,但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。"
第4条 法律依据
本操作指引涉及的主要法律依据为:
法律类:《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)、《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)、《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)、《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)、《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)、《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称《房地产管理法》)、《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)、《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)、《中华人民共和国消防法》(以下简称《消防法》)、《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)等。
行政法规类:《建设工程质量管理条例》(以下简称《质量管理条例》)。
司法解释类:最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)、最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《房屋租赁合同司法解释》)、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》[以下简称《合同法司法解释(一)》]、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》[以下简称《合同法司法解释(二)》]、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民诉证据规定》)等。
部门规章类:住房和城乡建设部《商品房屋租赁管理办法》(以下简称《租赁管理办法》)等。
律师提供房屋租赁诉讼与仲裁法律服务时应当注意,具有立法权的各级地方立法机关(包括省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会和人民政府;较大的市的人民代表大会及其常务委员会和人民政府)为加强本地区房屋租赁管理,维护本地区房屋租赁市场秩序,各自制定了相关的地方性法规和地方政府规章。尽管地方性法规和地方政府规章的内容不能决定房屋租赁合同的效力,但是房屋租赁合同当事人违反地方性法规和地方政府规章的规定,仍应承担相应的法律责任。因此,律师在提供房屋租赁合同法律服务时,必须详细了解租赁房屋所在地的地方性法规和地方政府规章,避免不必要的法律风险。
第5条 声明
本操作指引仅供律师在提供房屋租赁合同诉讼和仲裁法律服务过程中参考。本操作指引的内容对律师在实务中不具有强制性,也不保证涵盖房屋租赁合同法律服务的全部内容。在提供房屋租赁合同诉讼和仲裁法律服务的具体操作过程中,律师应当根据我国现行法律、法规,结合案件的实际情况,自行判断运用本操作指引的内容。律师根据本操作指引为委托人提供房屋租赁合同的诉讼和仲裁法律服务所产生的一切风险,由该律师以及该律师所属的律师事务所自行承担,本操作指引对此类风险不构成任何明示或默示的担保。

第二章 诉讼与仲裁的一般规定

第一节 诉讼

第6条 诉讼主体的确定
6.1一般规定 根据《民事诉讼法》第49、56、108条等的规定,原告、被告和第三人都是与本案有关的自然人、法人和其他组织。
6.2律师提供法律服务的业务 律师应根据案情分析确定适格的诉讼主体。一般情况下,当事人应为签订租赁合同的双方主体,即出租人和承租人,或者是签订转租合同的承租人和次承租人。如房屋租赁通过中介进行,则中介公司的租赁合同文本通常会同时包含两份居间合同和一份房屋租赁合同的内容,从而形成三方法律关系,故此时中介公司亦可能成为诉讼当事人。除此之外,一些特定关系人也可能成为诉讼当事人。故依据《房屋租赁合同司法解释》和《租赁管理办法》的规定,以下非租赁合同签约人亦可以成为案件的当事人:
6.2.1次承租人
(1) 租赁合同纠纷案件,次承租人可以作为第三人参加诉讼(《房屋租赁合同司法解释》第16条)。
(2) 因承租人拖欠租金、出租人请求解除合同的,次承租人可以请求代付租金和违约金以抗辩合同解除权(《房屋租赁合同司法解释》第17条)。
(3) 房屋租赁合同无效、解除或履行期满后,出租人可以请求实际使用租赁物的次承租人腾房并支付逾期占有使用费(《房屋租赁合同司法解释》第18条)。
6.2.2房屋受让人 房屋出租后,租赁物被抵押、拍卖或者转让的,承租人可以请求房屋的受让人继续履行原租赁合同(《房屋租赁合同司法解释》第20条),或可以主张优先购买权而使受让人成为诉讼当事人。
6.2.3共同经营人或合伙人 承租人租赁房屋用于个体工商户或个人合伙经营的,承租人在租赁期间死亡或宣告失踪的,其共同经营人或合伙人可以成为权利主体(《房屋租赁合同司法解释》第19条)。
6.2.4房屋的继承人 出租人在租赁期限内死亡的,其继承人应当继续履行原租赁合同(《租赁管理办法》第12条)。
6.2.5与承租人生前共同居住的人 承租人在租赁期限内死亡的,与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋(《合同法》第234条)。
6.3律师提供法律服务的重点内容
6.3.1因出租人、承租人与中介公司签订的三方租赁合同发生纠纷的,律师应审查租赁合同的具体内容,决定是否将中介公司列为被告或第三人;出租人、承租人与中介公司对各自的权利义务有明确约定的,按照约定的内容确定各方的诉讼地位。
6.3.2房屋所有权人将房屋委托给第三方管理,再由该受托人出租房产而产生的纠纷,应当区分情形对待:
(1) 承租人订约时,知道所有权人与受托方存在委托代理关系的,则该合同直接约束所有权人和承租人(《合同法》第402条)。
(2) 承租人订约时,不知道所有权人与受托方存在委托代理关系的,则:① 承租人违约时,受托方应向所有权人披露承租人,则所有权人可以行使受托人对承租人的权利;② 所有权人违约时,受托方应向承租人披露所有权人,则承租人可以选择相对人主张权利(《合同法》第403条)。
6.3.3在房屋所有权人将房屋以固定价格租赁给中介公司,再由中介公司出租给承租人的案件中,应分别依据两个租赁合同解决诉讼主体问题。
6.3.4因原租赁合同解除导致次承租人不能继续使用租赁物的,次承租人只能向转租人主张违约责任或损害赔偿责任,不能要求出租人承担责任。
6.4律师提供法律服务时的风险提示 律师应审查相关文件,把握案情以确定适格的诉讼主体,不要遗漏或者选错诉讼主体。对于其他当事人主张或者法院追加的不适格主体,应当提出异议。
第7条 诉讼管辖的确定
7.1一般规定
房屋租赁合同纠纷的级别管辖应根据各地高级人民法院发布的本区域内各级法院级别管辖的规定确定。根据《民事诉讼法》第33条的规定,因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。
7.2律师提供法律服务的业务
律师应告知当事人因不动产提起的诉讼,属专属管辖,合同约定的协议管辖因违反专属管辖的法律规定而无效。在地域管辖确定后,根据该地的级别管辖标准确定最终的管辖法院。
7.3律师提供法律服务的重点内容
合同约定选择特定仲裁机构仲裁的仲裁条款是有效的。若当事人双方均不愿由不动产所在地法院管辖,律师可以建议当事人考虑选择交由双方均认可的仲裁机构仲裁,补签仲裁协议。
对于违反专属管辖而受理案件的,应及时向审理法院提出管辖异议。
7.4律师提供法律服务时的风险提示
律师应遵循当事人意见,注意在仲裁与诉讼中选择一种解决争议的方式。
对于违反专属管辖的案件应及时提出异议,注意避免因未及时提出异议而导致继续审理或程序无效而重新审理的情况。
第8条 诉讼时效的审查
8.1一般规定
《民法通则》第135条规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年。第136条第(3)项规定,"延付或拒付租金"的情况,诉讼时效为1年。第137条规定,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。
故一般的租赁纠纷,其时效为两年;而延付或拒付租金的诉讼时效为1年。
8.2律师提供法律服务的业务
律师在审查诉讼时效时,应注意审查是否超过诉讼时效期间,有无诉讼时效中断、中止的事由。对于在诉讼时效内的案件,应告知当事人及时起诉;对已经超过诉讼时效的案件,应告知当事人采取补救措施或者提出时效抗辩。
8.3律师提供法律服务的重点内容
8.3.1作为原告时,应当注意收集相应的中断时效的资料,比如口头协商的见证人、房租缴纳证明、收据、房屋修理记录、水电费的缴款单等。
8.3.2作为被告时,对已超过诉讼时效的案件,应告知当事人进行时效抗辩。
8.3.3依据最高人民法院研究室《关于对租赁合同债务人因欠付租金而出具的"欠款结算单"不适用普通诉讼时效的复函》的规定:租赁合同债务人因欠付租金而出具的"欠款结算单"只表明未付租金的数额,并未改变其与债权人之间的租赁关系。因此,租赁合同当事人之间就该欠款结算单所发生纠纷的诉讼时效期间适用《民法通则》第136条的规定,即时效期间仍为1年。
8.4律师提供法律服务的风险提示
律师应当告知当事人在时效期间内提起诉讼。对于超过诉讼时效的起诉应告知当事人诉讼风险,并做告知笔录;代理被告的,应提出时效抗辩。
第9条 财产保全
9.1一般规定
根据《民事诉讼法》第100条、第101条的规定,对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,对方当事人可以申请财产保全。
财产保全包括诉前保全和诉讼中的保全。财产保全的对象一般为被告的不动产、银行存款、股权以及其他不动产等。
9.2律师提供法律服务的业务
律师作为原告或有独立请求权的第三人或反诉原告的代理人,可以依照当事人的要求,提出财产保全申请,并应提交申请人身份证明、财产保全申请书、被申请人的房地产、车辆或银行账户等财产线索,同时应提供相应的担保。
如采取诉前保全的,律师应告知上述当事人在法院采取保全措施后的30日内提起诉讼。
若被申请人愿意提供担保的,律师应当向人民法院申请解除财产保全。
律师作为被告代理人时,应对申请保全金额与人民法院采取保全措施的财产价值进行审查,若保全财产价值高于申请金额的,应告知当事人向法院提出异议。
律师应与委托人制作保全谈话笔录,将包括但不限于保全对象、保全金额所产生的法律后果等记录在案。
9.3律师提供法律服务的重点内容
律师应提醒当事人财产保全的重要意义,在条件允许的前提下一般均应采取保全措施,避免损害申请人的利益。同时应该告知申请人保全费最高为5 000元,在撤诉与和解的情况下,保全费不能退还。
9.4律师提供法律服务的风险提示
律师应注意审查因保全不当而可能承担的责任并告知申请人。同时还应注意法院对不同性质的财产的保全期限,提醒申请人在到期前及时续保。
第10条 诉讼提起
10.1一般规定
起诉应当符合《民事诉讼法》第119条之规定,有明确的原、被告,提出具体的诉讼请求,并阐明起诉的事实和理由。根据《民诉证据规定》第1条的规定,还应附有符合起诉条件的相应的证据材料。
10.2律师提供法律服务的业务
律师向法院申请立案时,应提交起诉状、证据目录和证据材料,并按对方人数提供副本,同时,还应提交委托书、律师事务所公函以及原、被告身份情况证明。
当事人为在中国没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织在中国境内诉讼的,其提交的授权委托书和身份证明应经当事人所在国公证机关证明,并经过中国驻该国使领馆认证。
当事人为台湾地区人,其委托手续和身份证明应经台湾地区法院公证;当事人为香港特别行政区人,其委托手续和身份证明应经香港特别行政区律师认证。
律师在接到法院的受理通知书后,应通知当事人及时交纳诉讼费。律师在接到法院不予受理的裁定书后,应及时告知当事人,并可依据当事人的委托,提起上诉。
10.3律师提供法律服务的重点内容
律师应根据案件具体情况的要求,准备齐全的文件。对于提交的证据清单及其证明对象须征得当事人的同意,最好由当事人自行签署、提交。
10.4律师提供法律服务时的风险提示
律师在起诉前,应对被告的财产状况有所了解,并告知当事人可能出现的风险,有条件的情况下尽量采取财产保全措施。
第11条 诉讼请求的确定
11.1一般规定 律师在起诉前,须分析本案的法律关系,选择合适的诉讼请求,提出恰当的标的金额。
11.2律师提供法律服务的业务 针对房屋租赁合同的特点,律师可以提出交付房屋、支付租金等请求,按照确认之诉、给付之诉、形成之诉的分类,将房屋租赁合同纠纷的诉讼请求进行归纳。 确认之诉针对房屋租赁合同的效力,包括确认有效和确认无效两种情形。房屋租赁合同的效力首先取决于标的物--房屋是否可出租,《租赁管理办法》第6条规定了4种不得出租房屋的情形。结合《房屋租赁合同司法解释》第2条、第8条等规定,可以明确 违法建筑 不得租赁,所签订的房屋租赁合同无效。不符合 工程建设强制性标准的,合同有效,但如导致房屋无法使用的,可以解除。 给付之诉的诉讼请求包括交付房屋、支付租金(使用费)、恢复原状、赔偿损失(违约金)、支付补偿金、腾退房屋等。 形成之诉的诉讼请求是解除合同。合同解除有约定解除与法定解除两种情形,《合同法》第94条规定了5种法定解除的情形,具体到房屋租赁合同则主要是不交付房屋、长期拖欠租金、未经同意私自改变房屋结构或进行装修等情况。 对于承租人行使优先购买权的情况,若请求的是赔偿损失,则属于给付之诉;若请求的是撤销出租人与第三方间的《买卖合同》,并主张与出租人在同等条件下达成《买卖合同》,则应属于形成之诉。
11.3律师提供法律服务的重点内容 依据《房屋租赁合同司法解释》第15条的规定:承租人将承租的房屋经出租人同意后转租,转租期限超过承租人剩余租赁期限的,该超过部分除当事人另有约定外,应当认定为无效。 房屋租赁合同无效后,出租人可以请求承租人按合同约定的租金标准支付房屋占有使用费,并可以请求赔偿因合同无效造成的损失(《房屋租赁合同司法解释》第5条)。 房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除后,出租人可以请求实际使用房屋的次承租人支付逾期腾房占有使用费(《房屋租赁合同司法解释》第18条)。 承租人希望提前解除租赁合同的,如果租赁合同约定了"可以以支付违约金为代价解除合同",则出租人可以请求支付违约金;若合同仅约定了租赁期限,而没有违约责任的约定,则出租人可以请求承租人继续履行租赁合同。 依据《合同法》的规定,承租人有以下行为之一的,出租人可以请求解除合同,返还租赁物,并请求赔偿损失:
(1) 承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物,致使受损的(第219条,并参见《房屋租赁合同司法解释》第7条);
(2) 未经过出租人同意,承租人转租的(第224条第2款);
(3) 经过催告,在合理期间内仍拖欠租金的(第227条);
(4) 不定期租赁(第232条)。 依据《房屋租赁合同司法解释》的规定,有下列情形的,承租人可以请求确认合同无效:
(1) 将未取得建设工程规划许可证或未按许可证的规定建设的房屋进行出租而签订的租赁合同,且在一审辩论终结前未能补正的(第2条);
(2) 将未经批准或未按批准内容建设的临时建筑进行出租而签订的租赁合同,且在一审辩论终结前未能补正的(第3条第1款);
(3) 将获批建设的临时建筑进行出租而签订的租赁合同,租赁期限超过使用期限的超期部分,且在一审辩论终结前未能获批延长使用期限的(第3条第2款)。 依据《合同法》的规定,有以下情形之一的,承租人可以请求解除合同:
(1) 因租赁物部分或全部灭失致使无法实现合同目的的(第231条);
(2) 不定期租赁(第232条);
(3) 即使在承租人明知租赁物不合格的情形下,租赁物危及承租人的安全和健康的(第233条)。 依据《房屋租赁合同司法解释》第8条的规定,有下列情形导致租赁房屋无法使用的,承租人可以请求解除合同:
(1) 租赁房屋被司法机关或者行政机关依法查封的;
(2) 租赁房屋权属有争议的;
(3) 租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的。 依据《合同法》的规定,有以下情形之一的,承租人可以请求减少租金:
(1) 因维修租赁物影响承租人使用的,应当减少租金或延长租期(第221条);
(2) 因第三人主张权利致使承租人不能对租赁物使用、收益的,可以要求减少租金或不付租金(第228条);
(3) 因不可归责于承租人的事由致使租赁物全部或部分毁损、灭失的,可以要求减少租金或不付租金(第231条)。 存在以下情形时,承租人可以请求赔偿损失:
(1) 因出租人未及时修复房屋影响承租人正常使用的(《租赁管理办法》第9条);
(2) 出租人出卖房屋未在合理期限内通知承租人或有其他侵犯优先购买权的行为的(《房屋租赁合同司法解释》第21条)。
11.4律师提供法律服务的风险提示 确认之诉、给付之诉、形成之诉三者之间存在交叉关系,律师在确定诉讼请求时,应首先审查合同的效力,如果合同存在效力争议的,可以单独提起确认之诉或者在给付之诉中解决合同效力问题。给付之诉与形成之诉也可能并存,律师应根据案情实际,提出不同的诉讼请求。律师代理原告时,应告知当事人如果要变更诉讼请求的,应当在举证期限到期前提出。
第12条 举证责任
12.1一般规定 律师对当事人提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任根据《民事诉讼法》第六章和《民诉证据规定》之规定请求委托人提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。
12.2律师提供法律服务的业务
12.2.1律师应告知当事人提供下列证据:
(1) 书证;
(2) 物证;
(3) 视听资料;
(4) 证人证言;
(5) 当事人陈述;
(6) 鉴定结论;
(7) 勘验笔录。
12.2.2除符合《民事诉讼法》第139条第1款规定的"新的证据"之外,律师应遵循法院指定的举证期限。
12.2.3律师不能及时调查、收集证据的,应向人民法院说明情况,并申请延期提交该证据。
12.2.4律师向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的,该证据应当经所在国公证机关予以证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。 向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的,应当履行相关的证明手续。
12.2.5属于以下情形的,律师可以申请法院调查举证:
(1) 申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;
(2) 涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;
(3) 当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。申请人民法院调查收集证据,应当提交书面申请。
12.2.6当事人申请证人出庭作证,应当在举证期限届满10日前提出,并经人民法院许可。
12.3律师提供法律服务时的重点内容 除了提供租赁合同外,律师应根据其诉争的内容,分别就产权归属、房屋信息、租金支付、修理记录、通知义务的履行、房产的抵押和买卖等事实提供相应的证据。 如在规定的举证期限内举证有困难的,应及时向法院申请延期举证;申请证人出庭作证、申请法院调查取证的、申请法院鉴定的,应当在规定的期限内提出。
12.4律师提供法律服务时的风险提示 律师应当告知当事人举证责任和举证期限的法律意义以及相应的法律后果。 律师应审查证据的关联性与证明力问题,避免出现前后矛盾的地方。 律师提交证据时,应由当事人签字确认。 对于对方提供的证据,注意发现出现矛盾的地方,有针对性地提出反驳证据。
第13条 庭审准备
13.1一般规定
律师收到开庭通知后,应立即将开庭时间、地点、审判人员组成等信息通知当事人,并询问当事人对合议庭组成人员有无需要提出回避请求及其理由。询问当事人是否出庭,以此决定不同的诉讼思路。
庭审两日前,提醒当事人开庭时携带证据原件。
13.2律师提供法律服务的业务
开庭之前,应将案卷材料重新熟悉一遍,了解案件的各个细节,检查案卷材料是否完整,有否遗漏,证据是否在举证期限内提交,证据是否按证据目录的顺序整理好,证人是否安排妥当,委托书、公函是否已提交法院。涉及赔偿损失的,计算方法是否明了。
开庭前做好向对方当事人、证人、鉴定人发问的准备,拟好发问提纲。
律师应在庭前准备好代理词,并根据庭审情况作必要的修改。
13.3律师提供法律服务时的重点内容
律师应熟悉案件情况和证据材料,明确案件的争议焦点,查找出与请求权基础相对应的法律规定。一般应从合同主体、合同内容、管辖和法律适用、违约事实和责任、证据"三性"等问题对案件进行总体把握。
13.4律师提供法律服务时的风险提示
律师应避免不了解案情,不熟悉证据,避免遗漏案件材料。
第14条 开庭审理
14.1一般规定
律师在法庭调查和法庭辩论阶段都要做好庭审记录。
律师在法庭上应根据自己的代理权限对诉讼请求、对方抗辩、法官提问等行使确认、抗辩、变更等权利。
庭审结束后,律师应及时向法院提交书面代理意见。
14.2律师提供法律服务的业务
律师在庭审时应当宣读诉状或答辩状,对证据进行举证和质证,向对方进行询问,进行辩论和最后陈述,在授权范围内参与调解、和解。未经特别授权,不能对委托人实体权利进行处分。
14.3律师提供法律服务时的重点内容
律师应注意阐明自己的观点,反驳对方的观点,要围绕自己的思路进行论述,不要陷入对方的思路。重点首先在于证明己方的诉请主张或反驳对方的诉请主张以及对关键证据的"三性"提出意见,避免纠缠于细枝末节。
14.4律师提供法律服务时的风险提示
律师应尽量避免在庭审中陈述对自己不利的事实,回答对方的提问要谨慎。
决定提起上诉的,律师应告知当事人在上诉期限内提起上诉,如果不上诉的,应认真做好谈话笔录。
同时,律师应提醒当事人,自2013年1月1日起施行的全国人民代表大会常务委员会《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》(中华人民共和国主席令第59号)明确规定,《民事诉讼法》中增加一条,作为第162条:"基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件,标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的,实行一审终审。"
第15条 二审阶段
15.1一般规定
律师代理第二审案件,原则上依照第一审办案程序进行。
对财产案件提起上诉的,按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。
上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。双方当事人都提起上诉的,分别预交。
15.2律师提供法律服务的业务
律师应注意审查是否已过上诉期限。
律师可以根据二审当事人的请求,代其书写上诉状或上诉答辩状。
对当事人在一审中已提出的诉讼请求或反诉请求,原审法院未作审理判决的,或判决结果超出诉讼请求范围的,律师应代当事人请求二审法院调解或发回重审。
原审原告或有独立请求权的第三人增加诉讼请求,或原审被告提出或增加反诉请求的,律师应建议二审法院调解或发回重审。
律师代理二审案件,应注意有无新证据提交,并注意新证据提交的期限。
二审案件开庭审理的,律师参加庭审的规则与一审相同。二审案件不开庭审理的,律师应及时提交书面代理词。
二审判决书由律师代签的,律师在签收后应立即转交委托人,并让委托人签收法律文书转交单并保存好快递凭证。
15.3律师提供法律服务时的重点内容
没有参加一审诉讼的律师担任二审代理人,应及时到法院查阅案卷,并复制有关案卷资料。
15.4律师提供法律服务时的风险提示
律师应充分了解案情,熟悉证据。尤其是没有代理案件一审的律师,应避免由于对案情不熟悉而作出不合适的诉讼思路。
对于一审已作诉讼保全的,二审律师应注意保全期限,并及时提请原审法院续封、续冻。
第16条 再审阶段
16.1一般规定 律师应审查当事人的再审申请是否符合《民事诉讼法》第200条之规定。 根据《民事诉讼法》规定的审判监督程序审理的案件,当事人不交纳案件受理费。但是下列情形除外:
(1) 当事人有新的证据,足以推翻原判决、裁定,向人民法院申请再审,人民法院经审查决定再审的案件;
(2) 当事人对人民法院第一审判决或者裁定未提出上诉,第一审判决、裁定或者调解书发生法律效力后又申请再审,人民法院经审查决定再审的案件。
16.2律师提供法律服务的业务 律师应告知当事人对已经发生法律效力的调解书,提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的,可以申请再审。 律师应告知当事人,申请再审应当在判决、裁定发生法律效力后6个月内提出;有新的证据,足以推翻原判决、裁定的,原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的,据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的,审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的,自知道或者应当知道之日起6个月内提出。
16.3律师提供法律服务时的重点内容 律师应注意申请再审的条件,所有的再审申请都将围绕是否符合这些条件进行。 律师应告知当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审,但不停止判决、裁定的执行。 人民法院审理再审案件,如果是按一审程序进行的,律师从事诉讼代理的规则与一审规则相同,如果是按二审程序进行的,则与二审规则相同。
16.4律师提供法律服务时的风险提示 律师应告知当事人可以提起再审的条件,避免误导当事人。律师应注意再审提出的时限要求。同时对于个别的申请再审案件,要提醒当事人交纳再审受理费用。
第17条 执行
17.1一般规定
发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院执行。
法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
17.2律师提供法律服务的业务
17.2.1律师应分别从申请人和被申请人、案外人、第三人的角度审查申请执行的案件是否符合相应条件。
17.2.2律师接受执行申请人的委托后,应为其代书强制执行申请书。
17.2.3律师到法院进行执行立案时,应按规定提供相应文件和证件。
17.3律师提供法律服务时的重点内容
17.3.1抵押不破租赁、买卖不破租赁均是有限制条件的,根据《房屋租赁合同司法解释》第20条的规定,若房屋在出租前已设立抵押权或被司法查封的,则承租人不得请求所有权变动后的受让人继续履行原租赁合同。同理,依据《合同法》第229条的规定,若房屋在出租前已出卖给第三人的,承租人同样不能主张受让人继续履行原租赁合同。
需注意,实践中出现了部分债务人与他人恶意串通,签订虚假的长达十几年的租赁合同,并将租赁合同的签订时间倒签至抵押权设定时间或相应债务发生时间之前,以逃避法院对房产的执行。
有鉴于此,从平衡交易各方利益的角度看,未经登记的租赁合同不具有对抗善意第三人的效力。
但是目前并无全国统一性的规定,各地法院的做法也并不一致。对该问题应当综合合同登记备案、租赁物实际居住和使用、工商住所登记信息等证据加以认定。
17.3.2在执行中,应特别注意对装饰、装修物的执行。尽管判决中应已明确相应装饰、装修物的归属,但对于何谓"形成附合"本身即存在争议,若是以金钱给付的,则相对简单,若是存在拆除和补偿行为的,则执行中对于如何拆除、拆除的界限、拆除造成毁损的赔偿应给予关注。
17.4律师提供法律服务时的风险提示
律师应告知当事人:(1) 执行手段的有限性,不一定申请执行就能完全实现债权;(2) 在法律规定的申请期限内提出。

第二节 仲裁

第18条 根据仲裁协议确定仲裁机构
18.1一般规定 律师应当告知当事人采用仲裁方式解决纠纷,应是双方自愿,必须达成仲裁协议。
18.2律师提供法律服务的业务 律师审查仲裁协议,应注意以下几个方面:
18.2.1仲裁协议的形式应采用书面形式。
18.2.2仲裁协议达成的时间:可以事先约定,也可以事后达成。
18.2.3仲裁协议的效力。
18.2.4双方关于提交仲裁的纠纷范围有无约定,本纠纷是否属于仲裁协议约定的可提交仲裁的事项。并且约定仲裁的纠纷范围应属于选定的仲裁机构制定的仲裁规则受案的范围。
18.2.5仲裁协议选定的仲裁委员会是否明确,是否存在两个以上的仲裁机构。
18.2.6仲裁协议中有无与诉讼约定重合的情形。
18.3律师提供法律服务时的重点内容 律师应当特别注意仲裁协议的效力、约定的纠纷是否属于仲裁委员会受理的范围以及仲裁委员会是否明确。
18.4律师提供法律服务时的风险提示 律师应当告知当事人,有下列情形之一的,仲裁协议无效:
(1) 约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;
(2) 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;
(3) 一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的。 仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。
第19条 仲裁协议有缺陷时仲裁机构的确定
19.1一般规定
当事人在仲裁协议中关于仲裁机构的约定应是明确的,即单一而排他的。
19.2律师提供法律服务的业务
律师应当告知当事人选择仲裁机构时应当明确。
19.3律师提供法律服务时的重点内容
在仲裁协议约定模糊时,律师应运用法律解释的方法,确定唯一明确的仲裁机构。
19.4律师提供法律服务时的风险提示
律师应当避免选择不明确的仲裁机构。
第20条 诉讼与仲裁重合时的处理
20.1一般规定
如果当事人在合同中就纠纷的解决既约定了仲裁,又约定了诉讼,则该仲裁协议无效。但是一方提请仲裁后,另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的,则视为仲裁协议成立。
20.2律师提供法律服务的业务
律师应当告知当事人在选择解决纠纷的方式时,仲裁与诉讼只能二者择一。
20.3律师提供法律服务时的重点内容
如当事人既约定了仲裁,又约定了诉讼,律师代理被申请人时,应及时对仲裁协议的效力提出异议。
20.4律师提供法律服务时的风险提示
律师应当避免在选择解决纠纷的方式时,既约定了仲裁,又约定了诉讼。
第21条 对仲裁协议有异议的处理
21.1一般规定
当事人对仲裁协议有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或人民法院作出裁定。
21.2律师提供法律服务的业务
律师应当告知当事人,提出异议的时限为仲裁庭首次开庭前。
当事人提请裁定既可以向仲裁委员会申请,也可以向人民法院申请,一方向仲裁委员会申请而另一方向法院申请的,由法院裁定。仲裁委员会先于法院受理且已作出裁定的,该裁定有效。
21.3律师提供法律服务时的重点内容
律师应当告知当事人选择由仲裁委员会或者人民法院确认仲裁协议的效力。
21.4律师提供法律服务时的风险提示
参见20.3。
第22条 仲裁申请请求的确定
参照诉讼,但要注意以下两点:
(1) 仲裁申请请求的确定与诉讼基本一致,但关于请求事项的变更和反请求的提出的时限,各地仲裁机构仲裁规则的规定有所区别,应予以充分注意。
(2) 仲裁请求系基于合同关系而提出,如涉及违约责任和侵权责任竞合时,只可以选择违约责任作为请求的依据,但诉讼则可以选择其中之一。
第23条 仲裁申请的提起
23.1一般规定 仲裁申请的提起与诉讼的提起基本一致,但须注意以下几个方面:
(1) 申请仲裁须提交仲裁协议,且仲裁事项须在约定的仲裁委员会受理范围内。
(2) 申请仲裁除须按被申请人数加上秘书处向仲裁委员会提交仲裁申请书和证据及副本外,一般还须按仲裁庭组成人员数向仲裁委员会提交申请书副本和证据副本。
(3) 申请仲裁须在仲裁机构受理后领取仲裁员名册和仲裁规则,并应在仲裁规则规定的时限内选定仲裁员。
(4) 仲裁的当事人仅限于合同当事人,被申请人除了合同当事人之外,不可以追加,也没有第三人,而诉讼则可能追加共同被告和第三人。
23.2律师提供法律服务的业务 律师应当告知当事人提起仲裁与诉讼的区别。
23.3律师提供法律服务时的重点内容 参照诉讼部分。
23.4律师提供法律服务时的风险提示 参照诉讼部分。
第24条 仲裁案件的财产保全
24.1一般规定
(1) 仲裁案件的财产保全申请应先向仲裁机构提出,仲裁机构将当事人的申请转交有关法院后,再根据管辖法院要求提交有关资料并交纳费用。
(2) 仲裁案件的财产保全一般由财产所在地法院或被申请人住所地法院作出裁定。
24.2律师提供法律服务的业务 参照诉讼财产保全部分。
24.3律师提供法律服务时的重点内容 参照诉讼财产保全部分。
24.4律师提供法律服务时的风险提示 参照诉讼财产保全部分。
第25条 仲裁庭的组成
25.1一般规定 仲裁庭一般由3名仲裁员组成,简易程序案件由1名仲裁员独任仲裁。
25.2律师提供法律服务的业务 律师应当告知当事人,应当各自选定或各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员,第三名仲裁员可以由当事人共同选定,或由仲裁委员会主任指定。
25.3律师提供法律服务时的重点内容 律师应当告知当事人,在选定仲裁员的过程中应注意下列事项:
(1) 应在规定时限内提交指定仲裁员名单而不致丧失权利。
(2) 认真阅读仲裁员名册并充分了解仲裁员的知识、经验等,选择精通房屋租赁业务的仲裁员组成仲裁庭。
(3) 由于仲裁员中较多由执业律师兼任,故对仲裁委员会指定和对方选定的律师仲裁员,应关注其与对方代理人及当事人之间可能存在的各种利害关系,如发现应及时告知当事人并提请仲裁委员会注意是否存在回避的情形。
25.4律师提供法律服务时的风险提示 律师应当告知当事人,在规定时限内提交指定仲裁员名单,并注意提醒当事人申请回避。
第26条 举证责任
参照诉讼部分,须注意仲裁的举证与《民诉证据规定》基本一致,但有所区别,尤其是关于举证时限和逾期提交证据的认定,各仲裁机构的仲裁规则不尽一致,应充分注意。
第27条 开庭审理
参照诉讼部分,须注意以下三点:
(1) 仲裁案件不公开进行,一方当事人有旁听人员列席,须征得另一方和仲裁庭同意。
(2) 仲裁案件的代理人,一般不受两人的限制,可以因案件需要委托两名以上代理人出庭。
(3) 仲裁案件的审限一般自仲裁庭组庭之日起计算,而非从受理之日起计算。
第28条 仲裁裁决的撤销和不予执行
28.1一般规定
当事人不服仲裁裁决,而该裁决有《仲裁法》第58条规定情形的,可以向人民法院申请撤销裁决;有《民事诉讼法》第237条规定的情形的,可以向人民法院申请不予执行。
28.2律师提供法律服务的业务
28.2.1关于仲裁裁决的撤销
当事人向法院申请撤销裁决应具备符合《仲裁法》第58条规定的情形。
律师应当告知当事人,撤销裁决的申请在收到裁决书之日起6个月内向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出。
28.2.2关于仲裁裁决的不予执行
当事人向法院申请不予执行,应符合《民事诉讼法》第237条规定的情形。
律师应当告知当事人,对因调解或和解而形成的仲裁文书,当事人提出不予执行申请的,人民法院将不予支持。
28.2.3律师提供法律服务时的重点内容
律师应严格根据法律规定审查能否提出撤销裁决或不予执行裁决的申请。
28.2.4律师提供法律服务时的风险提示
律师应当告知当事人,未在仲裁程序中对仲裁协议提出异议的,无权以此为由主张撤销或不予执行。

第三章 房屋租赁合同纠纷的类型及处理

第一节 房屋租赁合同签订与成立时的纠纷及其处理

第29条 一般规定
29.1定义及相关法律规定 合同的签订是双方当事人为意思表示达成合意而成立合同的过程和状态。合同成立,是指订约当事人就合同的主要条款达成合意,包括要约和承诺两个阶段。合同签订是一个动态行为和静态协议的统一,合同成立实际上即合同签订所形成的静态协议。 《合同法》第25条规定,承诺生效时合同成立。 《合同法》第32条规定,当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 《合同法》第215条规定,租赁期限6个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁。 《合同法》第37条规定,采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。 最高人民法院《合同法司法解释(二)》第1条规定,当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 对合同欠缺的前款规定以外的其他内容,当事人达不成协议的,人民法院依照《合同法》第61条、第62条、第125条等有关规定予以确定。 最高人民法院《合同法司法解释(二)》第2条规定,当事人未以书面形式或者口头形式订立合同,但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的,人民法院可以认定是以《合同法》第10条第1款中的"其他形式"订立的合同。但法律另有规定的除外。
29.2实践中的纠纷及其处理 实践中,出租人与承租人在合同签订过程中,协商到一定程度后,因各种原因,某一方意图终止协商,此时,往往双方对房屋租赁合同是否成立产生争议。常见纠纷类型主要有:
(1) 已经签订意向书但没有签订正式租赁合同产生纠纷的;
(2) 未签订任何书面文件,但一方已经开始履行义务的;
(3) 对于签字人是否有权签订合同而产生纠纷的。 在处理此类纠纷时,律师应当按照相关法律规定,为当事人提供法律服务;在合同签订与成立时双方还会因为租赁合同登记备案而发生纠纷,但租赁合同是否登记备案对合同成立与生效的影响,详见本指引第30 条。
29.3律师为承租人提供法律服务的业务
29.3.1律师应当为承租人明确诉讼请求:承租人是主张合同成立,要求履行租赁合同,还是主张合同未成立,要求返还定金、保证金等。如果双方签订了租赁意向书,且承租人支付了签约或履约定金,如出现出租人不同意签订正式的房屋租赁合同或履行意向书内容的情形,则承租人可以根据《合同法》第60条和第115条的规定,要求出租人双倍返还定金,并可要求出租人继续履行租赁意向书的内容。
29.3.2律师在此类诉讼中应当收集相关证据资料,如双方是否签订租赁意向书,是否有往来函件传真等,签字人是否具有授权委托书,承租人是否支付租金、定金或保证金,出租人是否交付租赁房屋等;如果是口头协议,是否有第三人证明,如中介公司经办人员等,结合上述证据,确定是否主张租赁合同已经实际生效。如果判定已经实际生效或实际已经履行的情形,律师应当根据上述引用的法律、司法解释的规定,积极主张租赁合同的效力,并可追究出租人的违约责任。
29.4律师为承租人提供法律服务时的重点内容
29.4.1律师应当审查双方租赁意向书或租赁合同是否具备《合同法司法解释(二)》第1条规定的三个必备要素,即出租人与承租人、租赁房屋及数量;审查出租人与承租人各自经办人是否有权签署。
29.4.2在双方没有书面合同时,审查是否一方已经履行主要义务,即出租方是否交付房屋(钥匙),承租人是否支付租金、定金或保证金。
29.4.3是否存在可以推定双方有订立合同意愿的民事行为,如出租人催款通知或其他行为等。
29.5律师为承租人提供法律服务时的风险提示
29.5.1合同成立并非一定以双方正式签订租赁合同为表现形式,法律规定或推定其他情形合同也可以成立,一旦合同成立而承租人拒不履行的,承租人将承担违约责任。
29.5.2合同虽然没有成立,但是如果一方存在《合同法》第42条情形的,仍应当向对方承担损害赔偿责任。 《合同法》第42条规定:"当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一) 假借订立合同,恶意进行磋商;(二) 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三) 有其他违背诚实信用原则的行为。"
29.5.3租赁期限在6个月以上,双方没有采用书面形式的,视为不定期租赁,即使合同成立的,任何一方都可以要求随时终止合同。
29.6律师为出租人提供法律服务的业务
29.6.1律师应当为出租人明确诉讼请求:出租人是主张合同成立要求履行租赁合同,还是主张合同未成立,如房屋已经交付使用的,是否要求退还房屋。如果双方签订了租赁意向书,或者承租人支付了签约或履约定金,如承租人不同意签订正式的房屋租赁合同或履行意向书内容,则出租人可以根据《合同法》第60条和第115条的规定,没收承租人定金并可要求承租人继续履行意向书约定的内容。如果出租人已经实际交付租赁房屋,在承租人要求解约的情形下,出租人可向承租人主张履行合同的权利,并可根据《合同法》的规定或意向书的约定,要求承租人承担违约责任。此类请求法院应当会予支持。
29.6.2参见本指引29.3.2。
29.7律师为出租人提供法律服务时的重点内容 参见本指引29.4。
29.8律师为出租人提供法律服务时的风险提示 参见本指引29.5。
第30条 房屋租赁合同中登记与备案的纠纷及处理
30.1律师为承租人提供法律服务时的业务 虽然根据《合同法》及《房屋租赁合同司法解释》的规定,如无特别约定,房屋租赁合同是否登记与备案并不影响租赁合同的效力,但在"一房数租"的情形下,房屋租赁合同的登记与备案可以对抗除先占以外的其他承租人。因此,如出租人拒绝或拖延办理租赁合同登记与备案,应当提起诉讼,请求判令出租人履行义务。
30.2律师为承租人提供法律服务时的重点内容
30.2.1提起诉讼的法律依据 如出租人与承租人就房屋租赁合同的登记与备案已作出明确约定,则按约定提起诉讼; 如出租人与承租人未在房屋租赁合同中约定登记与备案的,承租人可根据《房地产管理法》第54条的规定提起诉讼。
30.2.2应收集的证据 律师为承租人提供法律服务,一般应收集如下证据:
(1) 房屋租赁合同;
(2) 出租人拒绝办理或承租人催告出租人办理租赁合同登记备案的证据;
(3) 根据《租赁管理办法》及当地登记备案主管部门的要求,承租人应提交的相关材料。
30.3律师为承租人提供法律服务时的风险提示
30.3.1在提起诉讼前,律师应调查租赁房屋是否已经交付给其他承租人使用,如出租人已经将租赁房屋交付给其他承租人使用,则承租人提起登记与备案的诉讼已无实际意义,承租人应请求解除合同并要求出租人予以赔偿。
30.3.2在提起诉讼前,律师应调查出租人与其他承租人是否就同一租赁房屋办理了登记与备案手续,如已经办理的,则承租人提起登记与备案的诉讼已无实际意义,承租人可根据《房屋租赁合同司法解释》第6条规定的顺序确定履行合同的承租人。如承租人已经合法占有该房屋的,承租人的使用权可依法得到保护;如承租人已无实际履行可能的,应请求解除合同并要求出租人予以赔偿。
30.3.3在提起诉讼前,律师应到当地房屋租赁合同登记与备案主管机构查询对租赁合同登记与备案是否有特殊规定以及双方当事人应提交的资料清单。
30.3.4如出租人与承租人约定房屋租赁合同的登记与备案系租赁合同生效条件,出租人拒绝或迟延配合办理相关手续的,则由于房屋租赁合同尚未生效,承租人不能根据房屋租赁合同提起请求办理登记与备案的诉讼,而应当主张缔约过失的赔偿请求。
30.4律师为出租人提供法律服务的业务 出租人一般是以被告身份参加诉讼,但在特殊情况下,如承租人拒绝或迟延配合办理登记与备案手续,已经或可能导致出租人受到行政处罚的,出租人也应提起诉讼。
30.5律师为出租人提供法律服务时的重点内容
30.5.1出租人应诉应提供的相关证据材料 出租人提出抗辩的主要理由一般是承租人不配合或者是由于其他不可归责于出租人的原因导致租赁合同办理登记备案不能,律师一般应收集如下证据:
(1) 房屋租赁合同;
(2) 承租人拒绝配合或出租人催告办理租赁登记的证据;
(3) 根据《租赁管理办法》及当地登记备案主管部门的要求,出租人应当提交的相关材料;
(4) 其他不可归责于出租人的原因的相关证据。
30.5.2出租人提起诉讼时应提供的相关证据材料
(1) 房屋租赁合同;
(2) 承租人拒绝配合或出租人催告办理租赁登记的证据;
(3) 根据《租赁管理办法》及当地登记备案主管部门的要求,出租人应当提交的相关材料;
(4) 当地房地产管理部门根据《租赁管理办法》或地方性法规、规章的规定给予出租人行政处罚的决定以及出租人缴纳罚款的凭证。
30.6律师为出租人提供法律服务时的风险提示
30.6.1律师经审查后发现出租人没有按照法律规定或租赁合同的约定办理合同登记备案的,应告知出租人及时办理登记备案。
30.6.2律师应提示出租人,申请登记备案时,如该房屋前一租赁合同的登记备案没有注销,则本次合同登记备案将无法完成。
30.6.3如出租人存在"一房数租"情况,律师应告知出租人按照"转移占有房屋的承租人优先"、"已经依法办理登记备案手续的承租人次之"、"成立在先的租赁合同承租人再次之"的先后顺序确定租赁合同的实际承租人,及时解除与其余承租人的租赁合同,并按法律规定或合同约定承担相应的法律责任。

第二节 房屋租赁合同效力的纠纷及其处理

第31条 房屋租赁合同无效纠纷及其处理 合同无效,是指合同虽然成立,但因其违反法律、行政法规、社会公共利益而无效。可见,无效合同是已经成立的合同,是欠缺生效要件的合同,是不具有法律约束力的合同,不受国家法律保护的合同。无效合同自始无效,但部分条款无效,不影响其余部分的效力。
31.1关于房屋租赁合同无效的相关法律规定 《合同法》第47、48、50-52、54、56-59、224条,《合同法司法解释(一)》第4、9条,《合同法司法解释(二)》第14条,《房屋租赁合同司法解释》第2-5、9、16-18条等,均对房屋租赁合同无效的认定及合同无效的后果作出了规定。综合上述相关规定,可以将房屋租赁合同无效的情形归结为以下几类:
31.1.1房屋租赁合同本身无效:
(1) 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益的;
(2) 恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;
(3) 以合法形式掩盖非法目的的;
(4) 损害社会公共利益的;
(5) 违反法律、行政法规的强制性规定的;
(6) 当事人约定以办理登记备案为房屋租赁合同生效要件,合同未办理登记备案的;但当事人一方已经履行主要义务,且对方接受的除外;
(7) 相对人知道或应当知道法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同;
(8) 出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定而建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效;但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的除外;
(9) 出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑,与承租人订立的租赁合同无效,但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的除外;
(10) 承租人未经出租人同意擅自将房屋转租的,该房屋转租赁合同无效,但出租人知道或者应当知道承租人转租且在6个月内未提出异议的除外。
31.1.2房屋租赁合同被撤销的,自始无效:
(1) 因重大误解订立的合同,当事人请求撤销的;
(2) 在订立合同时显失公平的,当事人请求撤销的;
(3) 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方请求撤销的;
(4) 限制民事行为能力人订立的房屋租赁合同,在被法定代理人追认之前,善意相对人要求撤销的;
(5) 代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,在被代理人追认前,善意相对人要求撤销的。
31.1.3效力待定的房屋租赁合同,未经权利人、被代理人或法定代理人及时追认的为无效合同:
(1) 限制民事行为能力人订立的合同,未取得法定代理人追认的无效;但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同除外;
(2) 代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认的;
(3) 无处分权的人处分他人财产,签订房屋租赁合同,未经权利人追认的。
31.2关于房屋租赁合同部分条款无效的相关法律规定 《合同法》第39、40、53、56、214条,《合同法司法解释(二)》第9、10条,《房屋租赁合同司法解释》第3、15条等,均对房屋租赁合同部分条款无效的认定及后果作出了规定。综合上述相关规定,可以将房屋租赁合同部分条款无效的情形归结为以下几类:
31.2.1房屋租赁合同免责条款的无效:
(1) 造成对方人身伤害的;
(2) 因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
31.2.2房屋租赁合同格式条款的无效:
(1) 具有《合同法》第52、53条规定情形的;
(2) 提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的;
(3) 提供格式条款的一方违反《合同法》第39条第1款关于提示和说明义务的规定,导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款,对方当事人申请撤销该格式条款并获得人民法院支持的。
31.2.3房屋租赁合同超过租赁期限条款的无效:
(1) 租赁期限超过20年的部分期限无效;
(2) 租赁期限超过临时建筑使用期限的部分期限无效,但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的,则延长使用期限内的租赁期间除外;
(3) 经出租人同意转租,转租期限超过承租人剩余租赁期限的部分期限无效,但出租人与承租人另有约定的除外。
31.3律师为承租人提供法律服务的业务 一旦房屋租赁合同被确认为无效,律师可以根据实际情况向承租人提供相应的法律服务,内容如下:
31.3.1律师首先应帮助承租人分析导致合同无效或合同部分条款无效或可撤销的原因及责任方,判断是否可以采取补救措施,以使合同满足生效要件。在向承租人充分提示相关利弊的基础上,根据承租人的意见帮助承租人采取相应措施。
31.3.2若是因承租人原因导致合同无效或合同部分条款无效的,律师应提请承租人注意,与出租人进行友好协商,确定具体的赔偿金额,尽量在不涉诉的情况下解决争议,减少双方损失。
31.3.3若是因出租人原因导致合同无效或合同部分条款无效的,律师应提醒承租人注意证据的收集,并提请承租人注意及时履行催告、告知等义务,若协商不能达成一致的,应及时提起诉讼,主张因合同无效而给承租人造成的损失或合同约定的违约金。
31.3.4如承租人对租赁房屋进行装饰、装修的,则房屋租赁合同解除后,应提请承租人注意装饰、装修物的相关处理原则。
31.4律师为承租人提供法律服务时的重点内容
31.4.1律师应当根据承租人的意愿,采取适当的诉讼策略 律师在为承租人提供诉讼法律服务时,应注意尊重承租人对房屋租赁合同的效力预期,若其希望该合同有效的,则律师应尽力帮助承租人采取相应的补救措施,争取在起诉前使合同满足生效要件;若其希望该合同或合同部分条款无效或可以撤销的,则律师应尽力帮助承租人收集证据材料,及时履行催告、告知等义务,在相关时效内向法院提起诉讼。
31.4.1.1房屋租赁合同因代理人没有代理权、超越代理权、代理权终止后以被代理人名义订立合同或者出租人为限制民事行为能力人的,则房屋租赁合同效力待定。此时,如承租人确无租房意愿的,则应提示承租人及时行使撤销权,使租赁合同自始无效;如承租人希望该合同有效的,则应提示承租人及时行使催告权,请求被代理人或者限制民事行为能力人的法定代理人在1个月内进行追认,若该被代理人或法定代理人在规定期限内予以追认的,该合同仍有效。
31.4.1.2出租房屋为未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋、未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑、租赁期限超过临时建筑的使用期限的,则该租赁合同无效或超过临时建筑使用期限的部分无效。此时,如承租人确无租房意愿的,则应提示承租人及时返还房屋并要求出租人返还相应租金;如承租人希望该合同有效的,则应提示承租人及时督促出租人办理手续以取得相关许可证或者主管部门批准,使合同有效。
31.4.1.3若租赁期限超过20年的,则超过部分无效。此时,如承租人希望20年后继续租赁该房屋的,应提示承租人及时与出租人续订租赁合同,但约定的租赁期限自续订之日起不得超过20年。
31.4.1.4承租人未经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时,应提示承租人尽快取得出租人的同意;如转租期限超过承租人剩余租赁期限的,应提示承租人与出租人尽快另行达成协议,以使转租合同或超出承租人剩余租赁期限的转租期限有效。
31.5律师为承租人提供法律服务时的风险提示
31.5.1律师应提示承租人查清该租赁房屋的权利人,以确保与房屋权利人或者其他有权利人签署租赁合同。
31.5.2律师应提示承租人查清该租赁房屋是否已经存有租赁登记信息,该房屋出租时是否已由第三人占有使用等信息。
31.5.3律师应当提醒承租人,未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋、未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑、租赁期限超过临时建筑的使用期限的,租赁合同或超出的期限应当认定为无效,但在一审法庭辩论终结前取得相关许可证或者经主管部门批准的,可以认定有效。
31.5.4在未取得出租人同意将租赁房屋转租给第三人或对租赁房屋进行装饰、装修的,律师应当提醒承租人尽快取得出租人的同意并以书面形式确定。
31.5.5律师应提示承租人,房屋租赁合同无效的应向出租人返还房屋并可要求出租人返还租金,但出租人要求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的,一般会得到人民法院的支持。
31.5.6律师在为承租人提供法律服务时,首先应全面了解情况,要求当事人提供纠纷相关的所有材料,在此基础上判断导致合同无效的原因及责任方,并根据承租人对合同效力的预期提供相关的法律服务。
31.5.7律师在提供服务的过程中,对于应当告知当事人的相关法律风险、注意事项等,应采取书面法律提示意见等方式告知当事人;对需征求当事人意见的事项,应由当事人出具书面的确认意见。
31.6律师为出租人提供法律服务时的业务 一旦房屋租赁合同被确认为无效,律师可以根据实际情况向出租人提供相应的法律服务,内容如下:
31.6.1律师首先应帮助出租人分析导致合同无效的原因及责任方,并判断是否可以采取补救措施,以使合同满足生效要件。若是因代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,或者出租人为限制民事行为能力人的,若出租人确实有出租意愿的,律师应提请被代理人或者限制民事行为能力人的法定代理人在承租人行使撤销权前及时予以追认。
31.6.2若是因承租人原因导致合同无效的,律师应提请出租人注意证据的收集,并提请出租人注意及时履行催告、告知等义务,协助出租人与承租人友好协商,确定具体的赔偿金额。若协商不能达成一致,应注意诉讼时效的把握。
31.6.3若是因出租人原因导致合同无效的,律师应提请出租人注意与承租人进行友好协商,确定具体的赔偿金额,尽量减少出租人应承担的责任。
31.7律师为出租人提供法律服务时的重点内容 根据出租人意愿及时提示其采取相应措施,律师在为出租人提供服务时应注意了解出租人对房屋租赁合同的效力预期,若其希望该合同有效的,则律师应尽力帮助出租人采取相应的补救措施,争取在起诉前使合同满足生效要件;若其希望该合同或合同部分条款无效的,则律师应尽力帮助出租人收集证据材料,及时履行催告、告知等义务,在相关时效内向法院提出申请。 具体可参见本节31.4.1的相关内容。
31.8律师为出租人提供法律服务时的风险提示
31.8.1律师应当提醒出租人,未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋、未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑、租赁期限超过临时建筑的使用期限的,租赁合同或超出的期限应当认定为无效,但在一审法庭辩论终结前取得相关许可证或者经主管部门批准的,可以认定有效。
31.8.2律师应提示出租人,房屋租赁合同无效的应要求承租人返还房屋并可要求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费。
31.8.3承租人未经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时,如出租人不同意将该房屋转租的,则应提示出租人自知道或者应当知道承租人转租之日起6个月内提出书面异议,否则将丧失胜诉权。
第32条 几类特殊租赁合同的效力纠纷及其处理
32.1违法建筑物租赁合同的效力纠纷及其处理
违法建筑,又称违章建筑,是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的房屋及建筑物。
对于租赁双方以违法建筑或违章建筑为标的物而签订的租赁合同的效力,最高人民法院《房屋租赁合同司法解释》第2条作出了明确规定:"出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的,人民法院应当认定有效。"
32.1.1律师为承租人提供法律服务的业务
在实践当中,出租人往往以未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋对外进行出租,根据上述司法解释的规定,该类租赁合同因租赁标的物违法而属于无效合同;但值得注意的是,上述司法解释同时又对合同效力的转化作了明确规定,即一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的,人民法院应当认定租赁合同有效。
律师在接受承租人委托处理因标的物为违法建筑物的租赁合同无效诉讼时,如何替承租人主张权利,才能最有效地维护承租人的合法权益,律师不仅应当充分了解和掌握相关法律、法规及司法解释的规定,更要了解司法实践的具体做法。
32.1.2律师为承租人提供法律服务时的重点内容
律师在接受承租人委托处理因违法建筑致租赁合同无效诉讼时,应当充分理解合同法及上述司法解释关于合同无效的处理原则和法律后果,以确定最有利于维护承租人合法权益的诉讼/反诉请求。对于承租人来说,其主要的诉讼/反诉请求为已付租金的返还、损失赔偿(包括装饰装修、扩建和企业开办费用等损失)。
在该等租赁合同无效诉讼中,最为关键的是"合同无效后如何确定租赁双方过错责任的划分",对于承租人来说,如果要主张没有过错,必须提供证据证明其对标的物为违法建筑根本不知情,而且承租人已经尽了相关审查义务,只有这样才能使承租人的利益最大化。
32.1.3律师为承租人提供法律服务时的风险提示
32.1.3.1律师应当提醒承租人,根据上述司法解释的规定,违法建筑的租赁合同的效力是可以转化的。在个别特殊情况下,政府以"批文"形式批准"准予建设"代替房屋建设应当具备的建设工程规划许可证,且在法庭一审辩论终结前,出租人取得"批文",合同效力仍可转化为有效。
32.1.3.2律师应当提醒承租人,租赁合同无效后,即便承租人有权主张返还租金,但根据《房屋租赁合同司法解释》第5条的规定,出租人主张按照合同约定租金标准要求支付房屋使用费的,人民法院一般予以支持。
32.1.3.3律师应当提醒承租人, 房屋租赁合同被认定为无效合同后的处理原则,即依据《合同法》第58条的规定,合同无效后的损失赔偿以过错责任为归责原则,即"有过错一方赔偿对方因此受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任"。
32.1.4律师为出租人提供法律服务的业务
根据《房屋租赁合同司法解释》第2条的规定,租赁合同因标的物违法而属于无效合同;但该条款同时又对合同效力的转化作了规定,即一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的,人民法院应当认定租赁合同有效。据此,律师在接受出租人委托处理因标的物为违法建筑物的租赁合同无效诉讼时,必须事先和出租人进行沟通,弄清出租人的诉讼目的,因为在该类诉讼中出租人具有一定的主动权,也就是说,如果出租人想继续履行合同,出租人可以在一审法庭辩论终结前取得批准建设的"批文"等文件,致使认定合同无效的前提不存在。
32.1.5律师为出租人提供法律服务时的重点内容
在租赁合同标的物为违法建筑的诉讼案件中,如何维护出租人的合法权益,使其利益最大化,如上所述,律师必须与出租人进行全面沟通,弄清出租人的诉讼目的,如果出租人想继续履行合同,律师应当及时帮助出租人办理建设工程规划许可证或者主管部门批准文件等资料,在可以办理但办理期限会在法院开庭时间之后的情况下,律师应当及时和法官进行沟通,并向法院书面提出延期开庭或延期举证的申请。
32.1.6律师为出租人提供法律服务时的风险提示
32.1.6.1律师应当提醒出租人,上述司法解释规定的"法庭一审辩论终结",不包括二审、再审程序中发回到一审法庭审理的阶段。
32.1.6.2律师应当提醒出租人,因租赁物违法,违法原因消失后转为有效合同的前提是合同效力尚未被司法机关或仲裁机构确定。如果司法机关或者仲裁机构已经对租赁合同效力认定无效,在此种情况下,不能因为违法建筑物已取得规划许可证或经批准而再次转化为有效合同。
32.1.6.3律师应当提醒出租人,房屋租赁合同被认定为无效合同后的处理原则,即依据《合同法》第58条的规定,合同无效后的损失赔偿以过错责任为归责原则,即"有过错一方赔偿对方因此受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任"。
32.2临时建筑物租赁合同的效力纠纷及其处理
临时建筑,是指在城市、镇规划区内,根据形势的客观需要,经建设行政主管部门审核批准后,在核定的临时建设工程规划许可证记载的使用期限、范围、用途内,建造的供临时使用的建筑物。
临时建筑物的主要法律特征包括:第一,权利人有权在临时建设工程规划许可证记载的使用期限内利用临时建筑物;第二,在临时建设工程规划许可证取得的使用期限届满前,权利人应当自行拆除临时建筑物;第三,权利人应当按照临时建设工程规划许可证记载的临时建筑物的使用用途,利用临时建筑物。
对于租赁双方以临时建筑为标的物而签订的租赁合同的效力,最高人民法院《房屋租赁合同司法解释》第3条作出了明确规定:"出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑,与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的,人民法院应当认定有效。租赁期限超过临时建筑的使用期限,超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的,人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。"
32.2.1律师为承租人提供法律服务时的业务
在实践当中,根据形势需要,已建成的房屋中存在比较多的临时建筑,从《城乡规划法》等相关法律规定来看,未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑实际上也是属于违法建筑,对于以此类建筑为标的物而签订的租赁合同,根据上述司法解释的规定,应属于无效合同;对于租赁期限超过经批准的临时建筑使用期限,超过部分无效。但值得注意的是,上述司法解释同时对该等合同效力的转化也作出了规定,即在一审法庭辩论终结前,出租的临时建筑经主管部门批准建设的,人民法院应当认定有效;且在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长临时建筑使用期限的,人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。
根据上述司法解释的规定,律师接受承租人委托处理临时建筑物因无效而主张权利时,应当充分了解和掌握法律规定和司法实践的具体做法,有效地维护承租人的合法权益。
32.2.2律师为承租人提供法律服务时的重点内容
虽然上述司法解释明确规定:对于租赁期限超过经批准的临时建筑使用期限,超过部分无效。但律师在处理临时建筑超过批准的使用期限的租赁合同纠纷案件时,必须结合《合同法》第56条关于"合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效"的规定。因为如果承租人租赁的临时建筑的使用期限不能达到合同约定的租赁期限会影响承租人合同目的的实现或其他条款履行的话,那么租赁双方签订的租赁合同就会被认定为全部无效。如何适用该规定,在司法实践中,一般需掌握以下几个原则:第一,部分有效、部分无效的内容应当是在一个合同当中,在不同的合同当中是分别有效或者分别无效,是分别履行,而不是部分有效、部分无效。第二,合同部分无效后并不影响合同其他内容的履行,不影响合同履行的整体效果,即合同具有可分性。如果合同内容是不可分开的,是一份须整体履行才能实现合同目的的合同,拆分就必然影响合同效果,甚至导致合同实际履行没有任何意义,即属于不可分的合同。第三,合同被认定为部分有效、部分无效后,有效部分应当能够得到全部、实际、独立的履行,即不依靠无效部分内容也能够单独履行,且能够实现合同目的;反之,如果部分有效合同中的有效部分的实际履行,达不到实际效果,不能实现合同目的,人民法院应当认定全部合同无效。
32.2.3律师为承租人提供法律服务时的风险提示
32.2.3.1律师应当提醒承租人,根据《房屋租赁合同司法解释》第3条的规定,未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑的租赁合同的效力是可以转化的;且租赁期限超过临时建筑的使用期限,超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的,人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。
32.2.3.2律师在替承租人主张权利时,可能会因合同效力的转化而变更诉讼/反诉请求,据此,律师应当提前告知承租人。
32.2.4律师为出租人提供法律服务时的业务
根据《房屋租赁合同司法解释》第3条的规定,租赁合同因标的物为未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑而属于无效合同,以及如果租赁期限超过临时建筑的使用期限,超过部分也无效。但该条款同时又对此类合同效力的转化作了规定,即一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的,人民法院应当认定租赁合同有效,以及一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的,人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。据此,律师在接受出租人委托处理前述租赁合同无效诉讼时,必须事先和出租人进行沟通,弄清出租人的诉讼目的,因为在该类诉讼中出租人具有一定的主动权,也就是说,如果出租人想继续履行合同,出租人可以在一审法庭辩论终结前取得主管部门批准建设的文件,以及取得主管部门同意延长使用期限的文件,致使认定合同无效的前提不存在。
32.2.5律师为出租人提供法律服务时的重点内容
在租赁合同标的物为临时建筑的诉讼案件中,如何维护出租人的合法权益,使其利益最大化,律师必须与出租人进行全面沟通,弄清出租人的诉讼目的,如果出租人想继续履行合同,那么律师应当及时帮助出租人办理主管部门批准文件等资料,在可以办理但办理期限会在法院开庭时间之后的情况下,律师应当及时和法官进行沟通,并向法院书面提出延期开庭或延期举证的申请。
32.2.6律师为出租人提供法律服务时的风险提示
律师应当提醒出租人,根据《房屋租赁合同司法解释》第3条的规定,租赁期限超过临时建筑的使用期限,超过部分无效。但部分无效如果影响到其他合同条款的履行或影响到承租人合同目的实现的话,租赁合同会被认定为全部无效。

第三节 房屋租赁合同履行、变更、转让、解除与终止的纠纷及其处理

第33条 房屋租赁合同履行过程中的纠纷及其处理 房屋租赁合同履行过程,是出租人和承租人履行房屋租赁合同的权利和义务,实现合同目的具体内容的过程。在此过程中,各方都应当全面遵守合同约定,履行合同义务。但是,实践中,由于出租人或承租人不能够全面按照合同的约定履行合同,导致各种纠纷出现。律师在处理房屋租赁合同履行过程中的各类纠纷时,应当区分不同情形,按照本指引第4条所引用的法律、法规、司法解释、行政规章以及各地关于房屋租赁的地方性立法的规定,正确处理各类纠纷。
33.1律师为承租人提供法律服务的业务 从承租人角度,因出租人未能全面履行合同或出租的房屋存在下列情形,常见如下纠纷:
33.1.1出租人未按合同约定的时间和条件交付房屋的纠纷情形 租赁合同签订生效后,出租人应当按照合同的约定,及时向承租人交付房屋。如果出租人未能按照合同约定的条件和约定交付的时间履行义务,属出租人违约,应当按照合同的约定承担违约责任。如果双方在合同中没有明确约定违约责任承担的方式,承租人可以根据《合同法》关于违约责任的规定向出租人主张权利。 出租人未按约定期限向承租人交付房屋,其违约责任的认定相对较为简单,承租人既可以向出租人主张迟延交房的违约金,同时可以请求出租人继续履行合同,交付房屋;当出租人迟延交付房屋达到合同约定的期限或相当的时间,致使承租人承租房屋的合同目的无法实现时,承租人也可以主张解除合同。 而出租人未按合同约定的条件向承租人交付房屋,违约责任的认定以及责任大小的区分,情形相对较为复杂。本指引中所称的合同约定的交付条件,是指合同中对交付房屋中设备、设施、装修等的特别约定。正常而论,出租人应当全面履行合同,按照合同约定的条件向承租人交付符合约定的房屋。但是,实践中,经常发生交付房屋不符合合同约定条件或仅符合部分条件的情况。从《合同法》角度审视,交付房屋不符合约定,无疑属于出租人违约,出租人应当承担违约责任。但在违约责任的大小认定上,如果交付的房屋全面不符合约定条件,则可以认为承租人承租房屋的目的无法实现,承租人既可以向出租人主张违约责任,也可以拒绝收房,直至交付的房屋达到约定条件;如果交付的房屋无法达到约定的条件,承租人有权解除合同,并要求出租人赔偿损失。如果出租人交付的房屋基本满足合同约定的条件,但存在一定的瑕疵,这种情况下,认定出租人违约要根据实际情况而定,如果该瑕疵的存在影响到房屋的特定使用功能,则出租人应当向承租人承担违约责任;如果该瑕疵不足以影响承租人对租赁房屋的特定使用功能,则不宜轻易认定出租人违约。
33.1.2出租人未按合同约定交付租赁面积的纠纷情形 对于租赁房屋的面积,双方通常在租赁合同中有明确约定,实践中经常出现实际租赁面积小于合同约定面积,此种情形下,应当认为出租人交付的租赁物不符合同约定,律师可以建议承租人向出租人提起违约之诉,要求出租人承担合同约定的违约责任,同时承租人有权要求出租人根据缺损的面积减少相应的租金,即重新议租。
33.1.3出租人未尽房屋修缮、维护义务的纠纷情形 出租房屋的修缮、维护责任,非经双方特别约定,根据《合同法》第220条之规定,应由出租人承担责任。《合同法》第221条规定,承租人在租赁房屋需要修缮、维护时,可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行义务的,承租人可以自行维修,维修费用由出租人负担,因维修租赁房屋而影响其使用的,应当相应减少租金或者延长租期。根据上述规定,如果出租人未尽房屋的修缮、维护义务,承租人享有要求出租人及时维修,如不及时维修,可自行或委托他人维修,但维修费用由出租人承担的权利。因维修租赁房屋而影响其使用的,承租人有权要求相应减少租金或者要求延长租期。
33.1.4出租人出租的房屋权属未取得房屋所有权证的纠纷情形 出租人出租的房屋权属存在争议的情况主要存在如下情形,律师应当区分不同情形进行处理。 承租人承租的房屋,如果出租人未依法取得房屋所有权证,应当根据《合同法》对合同效力的规定,区分不同情况,分别作出处理。
(1) 承租人承租的房屋,出租人虽未依法取得房屋的所有权证,但出租人依合法购买或取得房屋的凭证,证明出租人有权对房屋享用处分权的,租赁合同有效;
(2) 出租人对出租的房屋未取得房屋所有权证,也无法证明其有权对房屋可以行使处分权而将房屋出租给承租人,此种情况下,房屋租赁合同无效,承租人可以根据《合同法》第58条之规定,要求出租人返还租金,赔偿损失。
33.1.5司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的纠纷情形 实践中经常发生承租人所承租的房屋被司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的情形,律师在处理这类纠纷时,应当区分下列不同情形,正确做出应对措施。 第一种情形,在房屋出租之前,房屋已经被查封或被采取限制措施。 第二种情形,在房屋租赁合同签订以后或在合同的履行过程中,房屋被查封或被采取限制措施。 上述两种情形,一般并不影响房屋租赁合同的效力。合同有效的理由在于出租人对房屋的权能包括占有、使用、收益和处分这四项权能。查封所限制的权能一般是对所有权的处分,而并不限制房屋所有权人对房屋的占有、使用和收益权。即使在房屋被查封期间,出租人仍可以出租房屋,收取租金。 但是,如果房屋被查封或被采取其他限制措施,导致租赁房屋无法使用的,根据《房屋租赁合同司法解释》第8条之规定,承租人享有合同解除权。根据《合同法》第97条之规定,承租人在合同解除后,对合同尚未履行的,终止履行;对合同已经开始履行的,根据履行情况和出租人的过错程度,承租人有权主张出租人返还租金,赔偿损失。
33.1.6出租的共有房屋未取得共有权人同意的纠纷情形 房屋共有权分按份共有和共同共有。按份共有人对共有的房屋按其份额享用所有权;共同共有人对共有的房屋共同享用所有权。除共有人之间对房屋的处分有特别约定之外,根据《物权法》第97条之规定:处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或动产作重大修缮的,应当经占份额2/3以上的按份共有人或者全体共有人同意。据此规定,对按份共有人出租共有房屋,经2/3以上共有权人同意的,租赁合同有效;否则,租赁合同无效,承租人可按《合同法》无效合同的处理原则主张自己的权利。对共同共有人出租共有房屋的,应经全体共有人一致同意租赁合同始为有效;否则租赁合同无效。 需要特别指出的是,根据《物权法》第103条、第104条的规定,当共有人的财产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确,除共有人具有家庭关系外,视为按份共有;按份共有人对共有财产享有的份额,没有约定或者约定不明确的,按照出资额确定,不能确定出资额的,视为等额享有。
33.1.7房屋权属有争议的纠纷情形 当承租人承租的房屋权属存在争议时,意味着出租人有可能不是房屋的所有权人,当然也有可能是房屋的所有权人。两种情形,将导致房屋租赁合同无效或有效两种不同的结果。因此,即使在房屋租赁合同的履行过程中发生房屋权属争议,该房屋租赁合同仍是效力待定合同。虽然《房屋租赁合同司法解释》第8条规定,租赁房屋权属有争议时,承租人可以请求解除合同,人民法院应予支持。但在租赁合同效力待定的情况下,对承租人是否可以请求解除合同,应当区分以下两种情况作不同的处理:
(1) 虽然租赁合同效力待定,但如因承租的房屋权属有争议导致承租人无法使用房屋,合同目的无法实现的,法院或仲裁机构不用等待租赁房屋的权属确定,即可径行判决解除合同或确认合同解除;
(2) 虽然承租的房屋权属存在争议,但该争议并未影响到承租人对房屋的正常使用,在这种情况下,法院不宜直接判决解除合同或确认合同解除,而应等待房屋确权的最终结果作出相应的判决。
33.1.8租赁房屋属于违法建筑的纠纷情形 此种纠纷情形的处理参见本指引32.1。
33.1.9租赁房屋属于临时建筑的纠纷情形 此种纠纷情形的处理参见本指引32.2。
33.1.10租赁房屋不符合安全标准的纠纷情形 承租人所承租的房屋,如果在交付和使用期间,发现房屋不符合使用安全的标准,在此种情况下,根据《合同法》第233条之规定,租赁物危及承租人安全或健康的,即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格,承租人仍然可以随时解除合同。这一规定是从保障人的生命安全这一最高利益出发的,不问承租人有无过错,只要存在租赁的房屋存在危及人身安全的情形,即赋予其合同解除权。至于承租人解除合同的法律后果,则应当区分承租人事前是否明知或不明知该房屋是否符合安全标准。如果事前不知承租房屋存在安全问题,则可以根据《合同法》的规定,主张相应的赔偿责任。如事前已明知,则应当根据合同解除给承租人造成的损失,根据各自的过错责任,各自承担责任。
33.2律师为承租人提供法律服务时的重点内容 律师在诉讼阶段为承租人提供法律服务,首先,重点应当把握对合同效力的审查以及在合同履行过程中违约责任的认定。合同效力的审查是前提,合同无效、合同效力待定、合同效力的转化、合同有效,相应的法律后果是完全不同的。其次,要根据具体的《房屋租赁合同》的约定和《合同法》、《物权法》、最高人民法院《房屋租赁合同司法解释》的精神,正确理解和把握出租人在租赁合同中的特定的合同义务,理解一般违约和根本性违约的尺度和不同的法律后果,理解和把握在出现承租人可以依法行使合同解除权以及在合同被认定无效的情况下,承租人根据合同的约定和法律的规定可以主张的权利。
33.3律师为承租人提供法律服务时的风险提示
33.3.1律师在为承租人提供诉讼法律服务时,应当准确理解和把握《物权法》、《合同法》、最高人民法院《房屋租赁合同司法解释》的精神以及最高人民法院有关批复意见,结合各地的城市房屋租赁地方立法的具体规定,及时为承租人提示和控制法律风险。
33.3.2律师应当要为承租人租赁房屋的合法性审慎把关。本指引第31条对租赁合同的效力及相关法律规定作了充分的说明和归类。律师应当准确理解和把握合同无效(包括部分条款无效)和可撤销以及合同效力待定的各种情形。
33.3.3对房屋租赁合同被认定为无效合同的处理原则。依据《合同法》第58条之规定,合同无效后的损失赔偿以过错责任为归责原则,即"有过错一方赔偿对方因此受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任"。
33.3.4对承租人在合同履行过程中行使合同解除权的问题。除了《房屋租赁合同司法解释》第8条规定的几种情形之外,根据相关法律规定,尚有如下情形,承租人可以行使合同解除权:
(1) 合同因不可抗力而解除;
(2) 出租人拒不交房而解除;
(3) 因承租房屋部分或全部毁损、灭失而解除;
(4) 当事人之间租赁期限没有约定或者约定不明确,承租人可依《合同法》第232条随时解除合同;
(5) 出租人"一房数租",承租人无法取得租赁房屋而解除。
33.3.5承租人在房屋租赁期间死亡的,与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同继续租赁该房屋,出租人不得解除、终止原租赁合同;租赁合同期限届满后,承租人可以继续使用租赁房屋,出租人没有提出异议的,原房屋租赁合同继续有效,但租赁期限为不定期。承租人随时得以解除租赁合同,而出租人则应当在合理期限之前通知承租人才可以行使合同解除权。
33.4律师为出租人提供法律服务的业务 律师在诉讼阶段为出租人提供法律服务,在房屋租赁合同的履行过程中,常见的纠纷类型及处理办法如下:
33.4.1承租人拒付或迟延支付租金的纠纷情形 出租人根据房屋租赁合同的约定出租房屋,收取租金,这是出租人依合同享有的主要权利。如果承租人未能按照合同约定的期限和金额向出租人支付租金,则属于承租人违约。出租人根据《合同法》的规定和租赁合同的约定,可以要求承租人支付租金、赔偿损失;租金迟延支付的时间达到合同约定的期限,出租人可以行使合同解除权。
33.4.2承租人在房屋租赁期间对房屋擅自进行改建、扩建、装饰、装修的纠纷情形 《合同法》第223条规定,承租人未经出租人同意对租赁物进行改善或者增设他物的,出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。因此,对承租人在房屋租赁期间对房屋擅自进行改建、扩建、装饰、装修的情形,如果事先未能取得出租人同意,事后未能取得追认同意,则属承租人违约,出租人可行使《合同法》第223条规定之权利。如果合同有特别约定的,出租人可行使合同解除权。对于承租人所投入的改建、扩建、装饰、装修费用,由承租人自行承担。
33.4.3承租人利用租赁房屋进行违法活动的纠纷情形 无论租赁合同中有无关于承租人不得利用租赁房屋进行违法活动的约定,如承租人利用租赁房屋进行违法活动,出租人可以解除合同,并可向承租人要求赔偿损失。
33.4.4承租人未经出租人同意转租房屋的情形 承租人未经出租人同意将房屋转租给第三方,或者将所承租的部分房屋转租给第三方,收取租金,这种情形违反了《合同法》第224条之规定,出租人可以解除合同,并可根据《合同法》第97条之规定,向承租人行使合同解除后的权利,包括要求恢复原状、采取其他补救措施和和要求赔偿损失的权利。 但是,根据最高人民法院《房屋租赁合同司法解释》第16条之规定,出租人知道或者应当知道租赁房屋转租给第三人时,但在6个月内未提出异议,其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的,人民法院不予支持。
33.4.5租赁期限届满后承租人拒绝腾退房屋的纠纷情形 租赁合同期限届满,承租人应当按照合同的约定将房屋返还给出租人,返还时承租房屋的状态应当符合合同约定的条件。如果承租人违反规定,则承租人应当承担违约责任,出租人可向承租人主张腾退房屋、赔偿损失的权利。
33.4.6承租人经出租人同意而发生的装饰、装修费用承担发生纠纷的情形 租赁期限内,承租人经出租人同意,对租赁房屋进行装饰、装修,租赁期间届满后,双方对费用承担存在争议产生纠纷的,根据《房屋租赁合同司法解释》第10条、第11条、第12条的规定处理。律师在处理上述纠纷时,应当特别注意的是,在房屋租赁合同中,双方对装饰、装修费用的承担有无特别约定,如果有约定,则按约定处理;如果没有约定,则按司法解释的规定处理。
33.4.7承租人经出租人同意而发生的扩建、改建费用承担发生纠纷的情形 租赁期限内,承租人经出租人同意,对租赁房屋进行扩建、改建,租赁合同履行期间或履行届满后,双方对费用承担存在争议产生纠纷的,根据《房屋租赁合同司法解释》第14条的规定处理,即双方在合同中对此费用有约定的按约定处理;没有约定的,法院一般按下列情形分别处理:
(1) 办理合法建设手续的,扩建或改建的造价费用由出租人负担;
(2) 未办理合法建设手续的,扩建或改建的造价费用由双方按过错分担。
33.5律师为出租人提供法律服务时的重点内容 律师在诉讼阶段为出租人提供法律服务,其重点内容应当放在对房屋租赁合同效力的审查、合同中有关双方权利义务的审查以及确定双方在合同履行过程中是否存在违约的情形。应当特别注意,合同中对承租人的合同义务的审查以及对履约过程中承租人有无违约行为的存在。律师应当正确区分合同无效和由于承租人违约行使合同解除权的不同法律后果;对于因承租人违约提起的诉讼,由于在房屋租赁合同的履行期间,房屋由承租人占有和使用,涉及承租人在房屋承租过程中是否违约,如利用房屋进行违法活动、擅自对房屋进行改建、装修等,在民事诉讼中根据举证责任的分配原则,应当由出租人承担对上述承租人违约的举证责任。律师在提起此类诉讼之前,应当精心准备,做好证据的收集工作。
33.6律师为出租人提供法律服务时的风险提示
33.6.1对因承租人在租赁期间对房屋进行装饰、装修而发生的纠纷案件,《合同法》第223条仅作了"承租人经出租人同意,可以对租赁物进行改善或者增设他物"的规定,但在处理此类案件纠纷过程中,对如何理解和把握"出租人同意"的问题,律师应当关注如下要点:
(1) 承租人应当对出租人同意对房屋进行装饰、装修承担举证责任。出租人的书面、电话、电传、电子邮件、口头同意等都有可能被承租人作为出租人同意的证据提交,律师对这些证据应当认真审查,提出质证意见。
(2) 对承租人无法提供出租人书面同意的证据,而提出按《民通意见》第66条之规定认定出租人默示同意其对房屋进行装饰、装修的主张,律师应当把握默示同意的适用范围。如出租人虽未明确表态,但有证据证明出租人在装饰、装修现场了解情况,并发表如何装饰、装修的意见,事后也未提出反对意见;或者出租人虽未明确表态,但根据双方约定房屋的用途及出租房屋的现状可推知承租人必然装修才能达到租赁目的。上述两种情形可以推定为默示同意;反之,如果出租人知道承租人有装饰、装修行为后,未明确表示意见且无任何行为表明其已接受的,则不得认定出租人已经默示同意。 在处理承租人改建、扩建租赁房屋纠纷时,涉及对出租人是否同意其改建、扩建,双方存在争议时,律师同样应当按上述原则谨慎把关。
33.6.2对承租人对房屋进行扩建的费用发生争议和纠纷时,律师对《房屋租赁合同司法解释》第14条第(2)项规定的"未办理合法建设手续的,扩建费用由双方按过错分担"的过错责任分配问题,应当把握如下原则:
(1) 在单纯出租人存在过错情形时,承租人的扩建费用损失由出租人承担;
(2) 在单纯存在承租人过错情形下,其扩建费用损失由承租人承担;
(3) 在双方均有过错情形下,扩建费用由出租人、承租人按照过错承担;
(4) 在双方均无过错情形下,则按公平责任,由出租人、承租人分担。
33.6.3律师应当及时提示出租人,在房屋租赁合同期限届满后,如果承租人不及时腾退房屋继续使用租赁房屋的法律后果。根据《合同法》第236条之规定,租赁期间届满,承租人继续使用租赁物,出租人没有提出异议的,原租赁合同继续有效,但租赁期限为不定期。因此,出现上述情形,出租人应当及时提出异议或者直接提起诉讼,否则将出现不利于自己的法律后果。
第34条 房屋租赁合同变更中的纠纷及处理
34.1律师为承租人提供法律服务的业务 根据《合同法》第77条之规定,当事人协商一致,可以变更合同。在诉讼阶段,律师为承租人提供法律服务的业务,既有因合同的约定,一方向另一方提出合同变更要求而形成的纠纷案件;也有根据法律、法规的规定或者因情势变更的情形而产生的合同变更纠纷。  下列内容为律师为承租人提供的诉讼阶段法律服务的主要业务。
34.1.1出租人因房屋买卖、继承、赠予、互易等,导致房屋所有权人发生变更而产生纠纷的情形 根据《合同法》第229条之规定,租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。因此,如果出租人因房屋买卖、继承、赠予、互易等,导致房屋所有权人发生变更,原房屋租赁合同对新的房屋所有权人仍然具有效力,新的房屋所有权人应当继续履行原合同。如果新的房屋所有权人向承租人提出终止或解除合同之诉,其主张将得不到法院的支持;相反,如果承租人请求新的房屋所有权人继续履行原合同,法院将支持承租人的诉讼主张。如果因为新的房屋所有权人的行为造成承租人损失的,应当向承租人承担赔偿责任。
34.1.2出租人单方提起的租赁合同变更内容纠纷 在租赁合同履行期间,出租人提出变更租赁合同内容,如提出提租的要求、变更租赁期限的要求等,根据《合同法》第77条之规定,出租人的变更要求如果未经双方协商一致,其变更要求对承租人没有法律效力,出租人因此提起的诉讼请求,法院将不予支持。同时,出租人单方提出变更合同内容,属出租人违约,承租人可向出租人主张合同违约责任。
34.1.3承租人所承租的房屋的用途发生变化的情形 当承租人所承租的房屋的用途发生变化,不能达到租赁合同约定的房屋用途时,承租人有权解除合同。承租人在行使合同解除权时,必须能够证明该房屋用途的变化的改变,并非由于承租人的违约行为而引起。如果承租人所承租的房屋为沿街商业用房,因为规划等原因该房屋用途被调整,类似这种情况,承租人有权主张解除合同,法院一般应予支持。对承租人损失的问题,合同有约定的从约定,没有约定的,根据出租人是否存在过错或违约责任而确定。
34.1.4出租人出让房屋所有权未在合理期间通知承租人而引起纠纷的情形 根据《房屋租赁合同司法解释》第21条之规定,出租人出让房屋所有权应在合理期间通知承租人,承租人在同等条件下享有优先购买权。如果出租人未在合理期间通知承租人而使承租人丧失优先购买权的,承租人可以提起赔偿之诉,法院对承租人合理的赔偿主张一般会予以支持。
34.1.5出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务未在合理期间通知承租人而引起纠纷的情形 根据《房屋租赁合同司法解释》第22条之规定,如果出租人所出租的房屋已经设立抵押权,出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务,应当在合理期间通知承租人,承租人享有以同等条件购买房屋的优先权。如果出租人未在合理期间通知承租人,使承租人丧失优先购买权的请求权的,承租人有权向出租人提起赔偿之诉,主张其合理利益的损失赔偿。
34.1.6出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋,未在拍卖5日前通知承租人引起纠纷的情形 根据《房屋租赁合同司法解释》第23条之规定,出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋的,应在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的,人民法院应当认定承租人放弃优先购买权。因此,如果出租人未尽此义务导致承租人丧失优先购买权的,出租人应向承租人承担赔偿责任。承租人向出租人主张的合理利益的损失,法院将予支持。
34.2律师为承租人提供法律服务时的重点内容 律师应当根据合同的约定和法律的规定,重点把握在何种情形下合同主体和内容可以变更;在何种情形下如果一方提出变更,属于合同违约以及可能承担的违约责任。关于出租人违约应当承担违约责任的几种情形,本指引对主要内容作了介绍。需要特别引起律师重视的是,在适用承租人对租赁房屋"优先购买权"这一原则处理纠纷案件时,由于《物权法》的颁布实施,明确了承租人这一权利为债权,而非物权。因此,承租人对于房屋买受人与出租人签订的《房屋转让合同》,如果承租人请求确认无效,法院将不予支持。承租人只享有对出租人的损害赔偿请求权。
34.3律师为承租人提供法律服务时的风险提示
34.3.1律师在受承租人委托处理因房屋租赁合同变更而引起的纠纷时,首先应当谨慎审查案件的主体,特别是因租赁房屋的所有权发生变动而提起诉讼时,律师应当把握在何种情形下可以把新的房屋所有权人列为适格的诉讼主体。如承租人在主张优先购买权落空时的损害赔偿权时,其主体只能限定为承租人,次承租人不能主张此项权利。根据《合同法》和最高人民法院《房屋租赁合同司法解释》的规定,通常情况下,新的房屋所有权人不承担对承租人的法律责任。但也有例外,如果承租人有证据证明出租人和房屋买受人恶意串通,损害承租人利益的,承租人可一并向房屋买受人主张权利。
34.3.2律师在适用"买卖不破租赁"这一原则处理纠纷案件时,应当注意适用这一原则的两类法定除外条件,即最高人民法院《房屋租赁合同司法解释》第20条的规定:
(1) 房屋在出租前已设立抵押权,因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的;
(2) 房屋在出租前已被人民法院依法查封的。 在上述两种情形下,房屋所有权发生变动的,原房屋租赁合同对新的房屋所有权人没有约束力。
34.3.3律师在处理出租人因怠于通知而使承租人丧失对承租房屋的"优先购买权"而形成的纠纷案件时,应当准确理解和把握此类案件的请求权为损害赔偿请求权。同时,对于因权利受侵害而产生的其他请求权,从司法解释精神理解,并未予以限制,可一并主张。
34.3.4律师应当要注意《房屋租赁合同司法解释》第21条、第22条的"合理期限",对"合理期限"的认定应当结合《房屋租赁合同司法解释》第24条第(3)项的规定,即15天为出租人履行通知义务的合理期限。
34.4律师为出租人提供法律服务的业务
34.4.1承租人因提前退租而发生纠纷的情形 在合同履行期间,承租人要求提前退租而未能取得出租人同意的,属于承租人违约,出租人可向承租人提起要求继续履行合同、承担违约责任的诉讼请求,如给出租人造成损失的,出租人还可就损失部分提出赔偿请求,法院将予支持。
34.4.2承租人因改变房屋用途而发生纠纷的情形 在合同履行期间,承租人违反合同约定的内容,单方改变房屋的用途,属承租人违约,出租人可依合同的约定和法律的规定,行使合同解除权或者向承租人主张合同违约责任。
34.4.3承租人因改变租金而发生的纠纷情形 在合同履行期间,承租人违反合同约定的内容,单方提出降低房屋的租金,属承租人违约,出租人可依合同的约定和法律的规定,行使合同解除权或者向承租人主张合同违约责任。
34.4.4承租人因出租人买卖、继承、赠予、互易等,导致房屋所有权人发生变更而发生纠纷的情形 因出租人买卖、继承、赠予、互易等,导致房屋所有权人发生变更,在出租人买卖租赁房屋时,承租人享有"优先购买权"。而因继承、赠予、互易情形发生租赁房屋所有权变动,承租人不享有此项权利。因此,如因继承、赠予、互易情形发生租赁房屋所有权变动,新的房屋所有权人要求与承租人变更租赁合同主体,如承租人拒绝接受的,新的房屋所有权人的主张应当得到支持。
34.4.5房屋租赁期间承租人死亡,其共同居住人要求继续承租而发生纠纷的情形 房屋租赁期间承租人死亡,其共同居住人要求继续承租房屋而出租人拒绝接受其要求的,如果出租人向法院提起诉讼要求共同居住人腾退房屋的,根据《合同法》第234条之规定,出租人的诉求将得不到法院的支持。房屋租赁期间承租人死亡,其生前共同居住人有权按原租赁合同继续承租该房屋。
34.5律师为出租人提供法律服务时的重点内容 在实践中,承租人在履行租赁合同过程中,根据法定或约定而提出变更合同,包括变更合同的主体、租赁期限、租赁用途、租赁价格等,出租人应当予以配合,双方应签订《补充合同》,对变更事项予以明确。律师在处理合同履行期间因变更发生的纠纷时,其难点在于变更的原因很复杂,远非合同的约定所能涵盖。如基于情势变更的情形,基于承租人发生失踪、死亡,承租单位出现分立、合并、联营等情形,都对合同的变更有不同的影响,如双方发生纠纷,律师的处理方法、客观的法律后果都是不尽相同的。
34.6律师为出租人提供法律服务时的风险提示
34.6.1对于出租人在房屋租赁合同履行期间转让房屋产权,或者与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋的,或者委托拍卖人拍卖租赁房屋的,律师务必提示出租人应在合理期间通知承租人,否则引起的诉讼案件,出租人将承担赔偿责任。
34.6.2对于承租人擅自变更房屋用途,出租人在知道后应当及时向承租人提出异议或者及时提出权利主张,如果在明知承租人变更合同约定的房屋用途而不提出异议,将有可能在诉讼中被认定为"默认",从而丧失对承租人的违约请求权。
34.6.3如果租赁合同没有约定明确的租赁期限,双方在变更租赁合同内容过程中对此发生争议,作为出租人应当清楚双方的权利是不对等的。作为承租人一方如果在期限问题上与出租人达不成一致,承租人随时可以解除租赁合同;而出租人如要解除合同,则需要在合理时间内通知承租人,如不先尽通知义务,则法院不可能支持出租人解除合同的请求。
第35条 房屋租赁合同转让中的纠纷及处理
35.1律师为承租人提供法律服务的业务
由于房屋租赁合同的转让是合同承租人的变更。除非法定或者合同约定,承租人转让承租权,必须征得出租人的同意,否则出租人对承租人与受让人之间签订转让提出合同无效之诉,法院会予以支持。
目前司法实践中经常出现的房屋转租,是指承租人不退出租赁关系,而是将房屋出租给次承租人使用并获取收益。在这类纠纷中,分为经出租人同意的转租和未经出租人同意的转租,其法律后果是不同的。前者情况下,承租人与出租人之间的租赁合同继续有效,承租人与次承租人形成新的租赁合同关系。而后者情况下,承租人与次承租人的转租合同无效,出租人可以解除与承租人的租赁关系,要求承租人赔偿损失,并可以向次承租人要求返还房屋。
35.2律师为承租人提供法律服务的重点内容
律师在处理案件纠纷时,除了根据合同的约定准确把握因合同约定的事由发生而使承租人享有承租权的转让权,还应当把握承租人在何种情形下享有法定转让承租权。《合同法》第234条仅规定承租人在房屋租赁期间死亡的,其生前共同居住的人可以按照原合同租赁该房屋。除此之外,最高人民法院《房屋租赁合同司法解释》第19条规定,承租人租赁房屋用于以个体工商户或者个人合伙方式从事经营活动,承租人在租赁期间死亡、宣告失踪或者宣告死亡,其共同经营人或者其他合伙人请求按照原租赁合同租赁该房屋的,人民法院应当支持其请求,即该承租转让权也属于法定转让权。此外,部分省市的地方性立法对租赁权转让也有规定,如《上海市房屋租赁条例》中对租赁当事人依法分立、合并的,规定由变更后的当事人继续履行租赁合同。除以上所述法定的承租权转让事由外,未经出租人同意,承租人单方擅自转让承租权给第三人的,其转让合同无效,承租人应向出租人承担违约责任,给出租人造成损失的,承租人还将承担赔偿责任。
35.3律师为承租人提供法律服务时的风险提示
如上所述,承租人转让租赁合同,必须符合法定或合同约定的转让条件,或者取得出租人的同意,否则将承担法律责任。如经出租人同意的转租,转租合同的终止日期不得超过原租赁合同的终止日期,否则,超过部分无效,出租人可要求次承租人腾退房屋,次承租人不得拒绝,但次承租人可要求承租人赔偿损失。同时,对承租人而言,合同转租,如果次承租人对租赁房屋造成损失的,出租人可直接向承租人主张损失赔偿的权利。
35.4律师为出租人提供法律服务的业务
律师在帮助出租人处理案件纠纷过程中,需要把握的是承租人如果违反合同的约定,出租人均可依合同的约定和法律的规定向承租人主张违约责任,也可向法院提出确认承租人和租赁权的受让人签订的租赁转让合同无效之诉。
35.5律师为出租人提供法律服务的重点业务
律师在为出租人提供此类法律服务过程中,司法实践中,常见纠纷违约一方为承租人,如承租人未经出租人同意将房屋承租权转让给第三人。因此律师在接受委托启动诉讼时,既可以向承租人提起合同的违约之诉,追究承租人的合同违约责任;也可以提起确认承租人与第三人签订人的租赁权转让合同无效之诉。两者的法律后果是不同的。向承租人提起违约之诉,只能解决承租人违约责任的问题,对承租人与第三人签订的租赁权转让合同的效力不能在违约之诉中解决。根据《合同法》第58条之规定,因无效合同而取得的财产或者权利应当返还,有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。因此,对承租人和第三人一并提起合同的无效之诉,从诉讼策略和效率来讲,不失为一种好的选择。
35.6律师为出租人提供法律服务的风险提示
35.6.1律师应当提示出租人,在知道承租人违约转让承租权时,应当及时向承租人和第三人书面提出异议或者及时提起诉讼,如果承租人提供了出租人明知承租权转让而出租人不表示反对或者默许的证据,在出租人提起的诉讼案件事实认定过程中,出租人将面临较大的风险,即有可能被认定出租人对承租人转让承租权的事实已经"默认",从而丧失胜诉权。
35.6.2如果出租人同意承租人转租的,律师应当提示出租人,对于次承租人要求承租人履行房屋修缮义务的,其最终的修缮义务仍需出租人承担。尽管次承租人无权直接向出租人提出修缮请求,但承租人如果履行了修缮义务,有关修缮费用可向出租人追偿,出租人不得拒绝。
第36条 房屋租赁合同解除中的纠纷和处理
36.1律师为承租人提供法律服务的业务 诉讼环节中房屋租赁合同的解除,律师在为承租人提供法律服务时,应当区分两种不同情形采取相应的诉讼策略。第一种情形是出租人提出解除合同符合合同约定的事由或者符合法定解除的情形,在此种情况下,合同解除后承租人将承担何种法律后果;第二种情形是出租人所提起的解除合同的事实和理由既不符合合同的约定,也违反法律规定的解除事由,此种情形下,作为承租人应当如何维护自己的权利,如何提出权利主张。
36.1.1出租人提出解除合同符合合同约定的事由或者符合法定解除的情形而发生纠纷的情形 出租人根据《合同法》第93条、第94条、第219条、第224条第2款、第227条规定的情形,以及根据最高人民法院《房屋租赁合同司法解释》第7条的规定,当出现上述法律和司法解释明确规定的出租人得以主张解除合同的情形时,如果双方发生纠纷,律师应当告知承租人,法院将支持或者确认出租人的合同解除权。但是,对于合同解除后的法律后果,根据据以适用的法定解除情形的不同,承租人所应当承担的法律后果也是不同的,因此,律师在处理此类案件时,应当注意下列情况:
(1) 如果合同的解除是因不可抗力或者情势变更致使合同签订的目的无法实现,则在出租人提出解除合同时,承租人不承担法律责任。如果因此而给承租人造成损失的,承租人可以适用《合同法》公平责任的原则要求出租人分担损失。
(2) 如果合同的解除是因为承租人违约而导致,出租人在提出解除合同请求的同时,可以主张《合同法》第97条规定的恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失等请求,律师在帮助承租人处理案件时,对出租人所提出的违约责任承担、损失赔偿的金额应当根据承租人违约责任的大小、出租人在履行合同过程中有无违约行为、出租人所提出的损失赔偿的数额有无超过其实际损失的30%等综合进行抗辩。
36.1.2出租人提出解除合同不符合合同约定的事由或者不符合法定解除的情形而发生纠纷的情形 如果出租人提出解除合同既不符合合同约定的事由,也不符合法定解除的情形,对出租人的诉讼请求,法院不会予以支持。反之,合同履行过程中出租人的上述行为,属于出租人严重违约,承租人可以根据合同的约定或者根据法律的规定,向出租人提出违约之诉,如果给承租人造成损失的,承租人可以要求出租人赔偿损失。
36.2律师为承租人提供法律服务的重点内容 律师处理此类纠纷,必须熟练掌握出租人合同解除权的几种法定情形,对于不可抗力或者情势变更而引起的合同解除,律师在应诉时,要根据不可抗力或者情势变更的大小、对合同履行的实际影响,作出合同是否符合解除的条件,合同解除后如果给承租人造成损失的,出租人是否应当承担相应责任的判断。同时,根据《合同法》第95条之规定,法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭;法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限的,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。因此,对于出租人的合同解除权请求,律师在诉讼当中应当特别注意审查出租人有无按合同约定的期限向承租人提出,或者在承租人催告后在合理期限内提出,如果出租人没有尽此通知义务,则其合同解除权消灭。
36.3律师为承租人提供法律服务的风险提示
36.3.1律师应当提示承租人,出租人如果根据《合同法》第93条第2款、第94的规定主张解除合同,只要向承租人提出解除合同通知,其法律后果为自通知到达时合同解除。如果承租人对合同解除有异议的,应当及时向对方提出,一旦承租人提出异议,出租人只有通过请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。
36.3.2对于《合同法》第95条第2款中的行使解除权通知的合理期限,《合同法》中没有作出明确的规定,律师可以参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条第2款的规定,该条第2款对商品房买卖合同的解除权的行使规定如下:法律没有规定或者当事人没有约定,经对方当事人催告后,解除权行使的合理期限为3个月。对方没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起1年内行使;逾期不行使的,解除权消灭。
36.4律师为出租人提供法律服务的业务 当承租人符合《合同法》第93条、第94条、第219条、第224条 第2款、第227条规定的情形, 以及根据最高人民法院《房屋租赁合同司法解释》第7条规定的情形,或者根据租赁合同约定的合同解除事由,如果双方形成纠纷,出租人解除合同的请求将得到法院的支持,出租人并可根据上述不同的情形,向承租人主张恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失的权利。
36.5律师为出租人提供法律服务的重点内容 本指引36.2的内容同样适用于律师为出租人提供法律服务的重点。除此之外,律师应当了解,最高人民法院《房屋租赁合同司法解释》第8条对承租人因下列情形导致房屋无法使用行使合同解除权时,明确规定法院应当予以支持。这些情形包括:
(1) 租赁房屋被司法机关或者行政机关依法查封的;
(2) 租赁房屋权属有争议的;
(3) 租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定的。 《房屋租赁合同司法解释》第6条对出租人就同一房屋订立数份租赁合同,在合同均有效的情况下,规定了不能取得房屋的承租人享有对出租人的合同解除权和赔偿请求权。
36.6律师为出租人提供法律服务的风险提示
36.6.1律师应当提示出租人,当租赁合同的租赁期限为不定期时,出租人与承租人均享有法律规定的合同解除权,但是,出租人行使合同解除权必须在合理期限内提前通知承租人。"合理期限"的具体期限可参见本指引36.3.2。
36.6.2出租人如果按合同的约定或者法律规定行使合同解除权,同样适用本指引36.3.2的规定。
36.6.3律师应当提示出租人,在行使合同解除权时,如因承租人违反合同义务而提起此项权利主张,应当审慎判断承租人的违约是根本性违约,还是一般性违约,两者的法律后果不同,一般性违约不能成为出租人行使合同解除权的理由,法院对因承租人一般性违约而出租人主张解除合同的请求将不予支持。
36.6.4律师在处理因房屋权属有争议、承租人提出解除合同的纠纷时,应当根据不同情形作出抗辩,关于此项内容可参见本指引33.1.7。
第37条 房屋租赁合同终止中的纠纷和处理
37.1律师为承租人提供法律服务的业务 出现《合同法》第91条规定之情形,租赁合同终止。租赁合同可以基于多种情形而发生终止的后果,因此,合同终止对承租人和出租人所产生的法律后果应以导致合同终止的各种情形而定。如合同解除,即为合同终止的情形之一,租赁合同基于不同的情形而解除对承租人具有不同的法律后果,这在本指引36.1中已作论述。租赁合同终止后,双方的合同权利义务一并终止,但合同中结算和清理条款仍然有效。律师在为承租人提供法律服务时,根据司法实践情况,其与出租人的纠纷容易产生于下列情形:
(1) 出租人不按约返还租房定金、订金、押金;
(2) 承租人在租赁期间对租赁房屋进行装饰、装修、改建、扩建费用承担与出租人发生争议;
(3) 因出租人违约导致合同解除,出租人的责任承担问题。
37.2律师为承租人提供法律服务的重点内容
37.2.1出租人不按约返还租房定金、订金、押金而发生纠纷的情形 如果在租赁合同解除后出租人不按约返还租房定金(定金未被抵做房屋租金)、订金、押金,显属出租人违约,承租人可提起要求返还定金(定金未被抵做房屋租金)、订金、押金的诉请,并可要求赔偿由此引起的损失。对承租人的请求,法院将予支持。
37.2.2承租人在租赁期间对租赁房屋进行装饰、装修、改建、扩建费用承担与出租人发生纠纷的情形 对此类纠纷的处理,最高人民法院《房屋租赁合同司法解释》第9条、第10条、第11条、第12条、第13条、第14条作了具体的规定,在处理此类纠纷时,律师要根据上述司法解释的规定,合理提出诉请。
37.2.3因出租人违约导致合同解除,出租人如何承担法律责任而发生纠纷的情形 出租人违反《合同法》第216条、第231条、第232条、第233条以及最高人民法院《房屋租赁合同司法解释》第8条规定的情形,承租人可主张解除合同,其中,出租人违反《合同法》第216条和《房屋租赁合同司法解释》第8条的规定,可以认定出租人违约,承租人在主张合同解除权的同时,可以向出租人主张赔偿损失的权利。但如果基于《合同法》第231条规定的情形而解除合同,即不可归责于承租人的事由,致使租赁物全部或部分毁损、灭失,致使合同解除的,在认定出租人的责任时,应当根据出租人在租赁物毁损、灭失上有无过错或过失而定,如果出租人没有过错或过失,对承租人由此造成的损失宜根据公平责任而定。
37.3律师为承租人提供法律服务的风险提示
37.3.1律师应当提示承租人,租赁合同终止后,承租人应当及时腾退房屋,按合同约定的内容和要求交还房屋内的设备、设施。否则,承租人将承担法律责任。
37.3.2律师应当提示承租人,合同终止后,承租人在处理未形成附合的装饰、装修物时,如果出租人不同意折价利用时,承租人有拆除装饰、装修物的权利,但是,如因拆除而给出租人房屋造成损害的,承租人将承担恢复原状的法律责任。
37.3.3律师应当提示承租人,租赁合同终止后,对形成附合的装饰、装修物,如果双方没有特别约定,法院在处理时将按双方有无违约责任导致合同解除分别而定,如因出租人违约,则形成附合的装饰、装修物残值损失由出租人承担;如承租人违约,则由承租人自行承担;如双方均有违约,则按责任大小分担;如因不可归责于双方的责任而导致合同解除,按公平责任分担。
37.4律师为出租人提供法律服务的业务 租赁合同终止后,出租人有权收回租赁房屋,并且要求承租人按照合同约定的内容和要求交还房屋内的设备、设施。如果承租人未及时腾退房屋,交还房屋内的设备、设施,或者腾退的房屋和交还的设备、设施出现毁损、灭失等情形,出租人可依法提起诉讼,要求承租人及时腾退房屋,交还设备、设施,造成毁损、灭失的,可请求恢复原状、赔偿损害。法院将支持出租人的上述诉讼请求。
37.5律师为出租人提供法律服务的重点内容
37.5.1承租人未及时腾退房屋,交还房屋内的设备、设施而引起纠纷的情形 租赁合同终止后,如果承租人未及时腾退房屋,交还房屋内的设备、设施,出租人应当及时主张权利,要求承租人腾退房屋,交还房屋内的设备、设施。如果在提起诉讼时,对于承租人实际逾期腾退期限内的损失难以确定,出租人可依原租赁合同的租金主张损失赔偿。
37.5.2承租人腾退的房屋,交还的设备、设施有毁损、灭失的情形而发生纠纷的情形 承租人腾退房屋,交还的设备、设施,应当符合合同约定的条件,即使合同没有明确约定,也应符合公认的条件。如果承租人腾退的房屋,交还的设备、设施有毁损、灭失的情形,出租人应当向承租人提出恢复原状、赔偿损失的权利主张。当然,房屋设备、设施合理的损耗,不能被视为毁损。
37.5.3因承租人在租赁期间对租赁房屋进行装饰、装修、改建、扩建费用的承担与出租人发生争议而发生的纠纷 此节内容参见本指引33.4.2和33.4.6、33.4.7。
37.5.4因承租人违约导致合同解除,出租人如何承担法律责任而发生纠纷的情形 承租人违反《合同法》第219条、第224条第2款、第227条规定的情形,以及根据最高人民法院《房屋租赁合同司法解释》第7条的规定,出租人可以主张解除合同。在上述情形下如果租赁合同解除,出租人可向承租人主张恢复原状、采取补救措施、赔偿损失等权利。
37.6律师为出租人提供法律服务的风险提示
37.6.1律师应当提示出租人,如果因为出租人未尽租赁房屋的维修义务而导致房屋无法正常实现承租人的租赁用途,或者导致房屋或房屋的设备、设施毁损、灭失,承租人因此提出解除合同,出租人不但丧失对承租人合同解除请求的抗辩权,而且也丧失了房屋或房屋的设备、设施毁损、灭失的索赔权。
37.6.2律师应当提示出租人,在租赁合同履行期限届满时,必须及时要求承租人腾退房屋。如果任由承租人继续居住而不提出异议,将产生不利于出租人的法律后果,即原租赁合同被视为继续有效。出租人如要解除合同,将不得不在"合理期限"内提出。
37.6.3律师应当提示出租人,在租赁合同履行期限届满后,如果履行期间承租人未有违约行为,则应当及时或同时在承租人腾退房屋、交还设备、设施之时,将承租人预先支付的租房定金、订金、押金返还给承租人,以免引起不必要的纠纷。

第四章 律师提供房屋租赁合同诉讼与仲裁法律服务的执业风险提示

第一节 诉讼委托合同的签订

第38条 接受委托之前对委托方的审核和调查
38.1主体审查
委托人应当是与租赁合同纠纷相关的权利义务人,包括出租人、承租人以及次承租人、房屋受让人、共同经营人或合伙人、出租人的继承人、与承租人生前共同居住的人等。
律师接受委托前应核对、确认当事人的主体身份,以确认其是否与所涉房屋租赁合同之间存在利害关系。
38.2利益冲突审查
律师应当根据《中华人民共和国律师法》、《律师事务所管理办法》、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》(司法部122号令)和《律师职业道德和执业纪律规范》的规定,审查律师事务所及代理律师和委托方是否存在利益冲突,只有在委托人之间没有利益冲突的情况下才可以建立委托代理关系;拟接受委托人委托的律师已经明知诉讼相对方或利益冲突方已委聘的律师是自己的近亲属或其他利害关系人的,应当予以回避。租赁合同纠纷由于所涉法律关系复杂,可能涉及的当事人人数众多,律师在进行利益冲突审查时,应充分考虑基于转租、转让、继承、买卖等法律关系而涉及的当事人的利益冲突。
第39条 委托协议的签订
39.1委托代理合同重点条款
律师应当与委托人就委托事项的代理范围、代理内容、代理权限、代理费用、代理期限等进行讨论,经协商达成一致后,由律师事务所与委托人签署委托代理协议或者取得委托人的书面确认。律师在签订委托代理合同时,应充分考虑租赁合同对方当事人反诉或第三人基于关联的事实或法律关系提起诉讼、委托人参加诉讼等情形。
39.2风险提示
律师应当谨慎、诚实、客观地告知委托人委托事项可能出现的法律风险,并在必要时出具法律意见书交委托人签收。
39.3委托权限
律师接受委托时必须与委托人明确规定包括程序法和实体法两方面的委托权限。
39.4律师收费
律师不得私自收案、收费,律师不得索要或获取除依照规定收取的法律服务费用之外的额外报酬或利益,律师事务所不得向委托人开具非正式的律师收费凭证。
第40条 委托协议的履行、转让、变更、终止
40.1律师应当严格按照法律规定的期间、时效以及与委托人约定的时间,办理委托事项。
40.2律师接受委托后,只能在委托权限内开展执业活动,不得擅自超越委托权限。
40.3未经委托人同意,律师不得将委托人委托的法律事务转委托他人办理。律师在接受委托后出现突患疾病、工作调动等情况,需要更换律师的,律师事务所应当及时告知委托人。委托人同意更换律师的,应取得委托人的书面确认意见,承办律师之间要及时移交材料,并通过律师事务所办理相关手续。
40.5律师在委托权限内完成了受托的法律事务,应及时告知委托人。律师与委托人明确解除委托关系后,律师不得再以被委托人的名义进行活动。
40.6律师接受委托后,无正当理由不得拒绝履行协议约定的职责,不得无故终止代理。
40.7若委托协议约定的服务期限届满,或者终止条件出现,律师应当及时书面告知委托人委托协议终止,总结委托事项的履行情况,并做好有关文件资料的交接工作,办理书面交接手续。

第二节 律师执业风险提示

第41条 提起诉讼时律师执业风险的防范
41.1律师应审查被告主体资格。律师起诉时应准确确定被告主体,防止因市场主体的多元化、产权关系变化的复杂性和经营方式的不断调整,造成被告主体确定不当。
41.2律师应核对被告住所地。被告住所地应以注册登记地为准,注册登记地与实际经营地不一致的,应在诉状中注明,保证法律文书的有效送达。
41.3律师应告知当事人对未提出的诉讼请求,人民法院根据不告不理的原则将不予以支持。
41.4对委托人过高或扩大范围的诉讼请求,应做必要的说明和解释工作。如果委托人不肯放弃过高或扩大范围的诉讼请求,律师应说明这种诉讼请求将面临得不到人民法院支持的风险,相应的法律后果应由其自行承担,并应以书面告知,由委托人最后决定。
41.5起诉必须是原告的真实意思表示,对于律师起草的起诉状内容,应经委托人确认并签字、盖章。
第42条 举证时律师执业风险的防范
42.1审计报告、评估报告或鉴定结论是民事诉讼证据种类之一。该类证据除委托人自行委托有关部门取得外,主要是在诉讼程序中申请人民法院按程序取得。律师帮助委托人向人民法院在指定期限内提出审计、评估或鉴定申请,是当事人举证的方式之一。
42.2律师应当告知委托人,对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当承担对事实举证不能的法律后果。 这主要包括三种情况:
(1) 超过举证期限而未申请鉴定;
(2) 当事人在举证期限内虽然提出了鉴定申请,但不向人民法院或鉴定机构预交鉴定费用;
(3) 当事人在举证期限内虽然提出了鉴定申请,但拒不向鉴定机构提供鉴定所需的与本案相关的材料,致使人民法院或鉴定机构对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定。 上述三种情形的出现,将使当事人承担举证不能的法律后果。
42.3律师应告知当事人,当事人应当在人民法院指定的举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。
42.4律师对于从委托人处收取的证据材料(含原件、原物),均应制作笔录,并由委托人签名。
42.5律师应当对其提交的证据材料逐一分类编号,对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明,签名盖章,注明提交日期,并依照对方当事人人数提交副本。
42.6律师代委托人向人民法院递交的证据材料(含原件、原物),应当请人民法院出具签收凭证。
42.7律师应注意新证据的提交。新的证据包括一审程序中的新证据和二审程序中的新证据。当事人在一审程序中提供新证据的,应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。当事人在二审程序中提供新证据的,应当在二审开庭前或者开庭审理时提出;二审不需要开庭的,应当在人民法院指定的期限内提出。
42.8律师应注意申请人民法院调查收集证据。对于律师或者当事人因客观原因不能自行收集的证据,律师应当帮助当事人在举证期限届满前7日内以书面申请向人民法院提出。人民法院对申请不予准许的,可以在收到通知书的次日起3日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。
42.9律师应注意申请延期举证。当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的,律师应当帮助当事人在举证期限内向人民法院申请延期举证。在延期举证期限内提交证据材料仍有困难的,可以再次提出延期申请,是否准许由人民法院决定。
42.10律师应注意申请证人出庭作证。 当事人申请证人出庭作证的,当事人或者律师应当在举证期限届满10日前(适用简易程序审理的在举证期限届满前)向人民法院提出申请。
第43条 财产保全时律师执业风险的防范
43.1申请财产保全的时间。
财产保全分为诉前财产保全和人民法院受理后的财产保全。
当事人申请诉前财产保全的,应当在人民法院采取保全措施后15日内向人民法院提出起诉。否则,人民法院将依法解除该财产保全。
43.2律师应制作财产保全笔录,书面告知财产保全风险。
委托人申请财产保全的,律师应就财产保全申请的作用、条件、风险和责任向委托人说明,并明确告知:"人民法院采取财产保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,驳回申请。" "申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。"且应当征得其同意。
43.3律师应注意财产保全的标的。
财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。保全标的超过请求范围或者与本案无关,且造成被申请人财产因此而受到损失的,申请人将承担损害赔偿责任。
第44条 诉讼中关于律师代理权限执业风险的防范
44.1当事人向人民法院提交的授权委托书,应在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写"全权代理"而无具体授权内容的,律师无权代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉。
44.2律师进行调解、和解或撤诉,应取得委托人就有关调解、和解的内容和撤诉理由的授权委托书,或者制作委托人签字确认的笔录,律师应在委托人授权范围内进行调解、和解或撤诉的代理活动。
第45条 诉讼中各种期限的律师执业风险的防范
律师应书面告知当事人包括但不限于诉讼时效、举证期限、反诉期限、上诉期限、诉讼费(包括一审诉讼费、反诉费、二审上诉费)缴纳期限、各种鉴定费的缴纳期限、申请执行期限和再审申请期限并释明相应的法律后果,必要时还应做好笔录或书面告知函。同时,律师应保存好笔录或书面告知函。
此章的内容侧重律师在提供诉讼法律服务过程中自身执业一般风险的防范,律师自身执业风险还与律师在执业过程中是否尽到律师应有的职责和执业能力密切相关。律师应在执业过程中适时、适当地提示委托人相关风险,具体内容参见本指引各个章节中律师分别为出租人和承租人提供诉讼法律服务的风险提示。

第五章 附则

第46条 本操作指引分为第一章"总则"、第二章"诉讼与仲裁的一般规定"、第三章"房屋租赁合同纠纷的类型及处理"、第四章"律师提供房屋租赁合同诉讼与仲裁法律服务的执业风险提示"和第五章"附则"。
第47条 本操作指引对律师分别为房屋租赁合同出租人、承租人提供诉讼和仲裁法律服务进行阐述。对于为房屋租赁合同纠纷的其他当事人提供法律服务,本操作指引没有专门进行阐述。鉴于律师在提供法律服务过程中提供诉讼和仲裁法律服务内容除了程序等有不同之处,在实体处理方面具有同一性,因此,虽然本指引基本以诉讼模式撰写,但律师从事仲裁业务时,本指引内容仍同样适用。


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